導語：如何才能寫好一篇軟件著作權的法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    1、未經著作權人同意而發(fā)表其軟件作品的行為;

    2、將他人開發(fā)的軟件當作自己的作品發(fā)表的行為;

    3、未經合作者同意,將合作開發(fā)的軟件當作自己單獨完成的作品發(fā)表的行為;

    4、在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件后署名的行為;

    5、未經軟件著作權人或者合法受讓者的同意而修改、翻譯、注釋其軟件作品的行為;

    6、未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意而復制或者部分復制其軟件作品的行為;

    7、未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉讓事宜行為。

    二、法律責任。行為人有上列行為的,應承擔下列法律責任:

    1、 行政責任。由國家軟件著作權行政部門給予沒收非法所得、罰款等處罰。

    2、 民事責任。責令其停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失。計算機

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著作權登記，或稱注冊，或稱履行手續(xù)，在著作權法律制度發(fā)展過程中的不同時期發(fā)揮過不同的作用。[1]著作權自作品創(chuàng)作完成之時產生，不需要履行任何手續(xù)，是國際通行的保護原則。同時，著作權登記又作為著作權人在行使權利時一種特定的需求，成為許多國家著作權法中的重要內容。各國通過對著作權登記的立法，建立起了以登記為核心的著作權自愿登記制度。

在國際法視野下，著作權登記不僅在各國國內法有重要地位，在國際法層面，特別是國際條約方面對著作權保護有非常重要的意義。本文試圖從分析主要國際公約、各國著作權登記的立法特點入手，梳理我國著作權登記立法的現狀與不足，探討對我國著作權登記立法的啟示，為完善我國著作權登記立法提供參考。

一、著作權登記制度的意義、作用

著作權作為無形財產，權利和權利載體是分離的，比其他絕對權利更容易受到侵害。著作權人無法通過其對“知識”的占有來實現其利益，必須仰仗法律的保障。[2]由于著作權是一種無形財產，在實踐中常會出現權利狀況難以判斷，權利狀態(tài)不清晰的情形，而登記、記錄是最好的證明。

國家版權局在《關于〈作品自愿登記試行辦法〉的通知》中明確指出，在著作權法實施過程中，很多作者提出希望將自己的作品在著作權行政管理機關登記，對其著作權有形式上的確定，以進一步明確著作權的歸屬，在發(fā)生著作權糾紛時也可作為初步證據。一些作品的使用單位也反映在使用過程中由于著作權歸屬不明確，容易造成著作權糾紛，如果能實行形式上的作品登記，將對作品的使用提供便利。鑒于上述情況，為維護作者和其他著作權人的權益，更有效地解決因著作權歸屬造成的著作權糾紛，并為解決著作權糾紛提供初步證據，決定試行作品自愿登記制度，并《作品自愿登記試行辦法》。

從通知的內容我們可以看出，著作權登記制度不是主動設計的，而是為了解決著作權法實施過程中作者和作品使用者有關創(chuàng)作的事實和使用的合法性問題產生的，用以登記記載和備查的制度，是著作權保護的必然出路，是規(guī)律的反映。

我國多年來的實踐表明，通過著作權登記記載的有關作品創(chuàng)作和權利狀態(tài)的原始信息和權利變動的信息，可以成為著作權人行使和維護權利時必要的初始證據，以及在權利發(fā)生沖突時提供判斷有效的依據。著作權登記是著作權保護中不可或缺的基本制度。[3]

二、國際著作權法中的著作權登記立法分析

在國際法視野下，著作權自動產生不需要履行任何手續(xù)，已成為國際通行的保護原則。但各國通過建立著作權登記制度，給予著作權人以特定的法律利益，使著作權人的權利更容易得到法律的保護。

（一）主要國際公約的規(guī)定

1.著作權自動取得的國際公約——著作權的獲得和實施不需要履行任何手續(xù)的國際公約

《伯爾尼公約》是世界上最大的保護版權的國際公約，也是參加國家最多的國際公約，目前有185個締約國，明確規(guī)定作品自創(chuàng)作完成就獲得著作權，不需要履行任何登記手續(xù)。不必注冊、登記和提交樣書，也不必加注版權標記。其第5條第2款對無手續(xù)原則的表示是，禁止一切妨礙“享有和行使”權利的手續(xù)?！杜c貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）和《伯爾尼公約》都規(guī)定版權的獲得和實施不需要履行任何手續(xù)。TRIPS為國際版權保護提供了統一化和協調化的最低標準。

2.強制登記制度——允許各國要求包括登記在內的有關手續(xù)作為獲得著作權的條件的國際公約

在國際法上，包含著作權登記條款的公約有很多，如《世界版權公約》《羅馬公約》都要求作品履行一定的登記手續(xù)作為獲得版權保護的前提，如《世界版權公約》允許各個締約國要求包括登記、標注在內的有關手續(xù)作為獲得版權的條件。

在相鄰權登記領域，各個條約的規(guī)定也不完全相同。其中，《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（簡稱“羅馬公約”）以及《保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品日內瓦公約》（簡稱“日內瓦公約”）與《世界版權公約》類似，即允許各國施加包括登記、標注在內的一切手續(xù)。

（二）著作權國際保護視野下各國的著作權登記立法情況

從各國著作權立法的情況來看，有單獨的著作權法的國家共有179個，占總數的91.8%；從各國著作權法中規(guī)定著作權登記的情況來看，目前可以查到的在著作權法中明確規(guī)定登記機構（含登記事項等）的國家共94個，包括巴西、埃及、法國、德國、印度、意大利、日本、俄羅斯、南非、韓國、英國、美國、澳大利亞等。[4]筆者擬分析美國、巴西、日本著作權法關于著作權登記的立法特點，為完善我國著作權登記立法提供參考。

1.美國著作權登記立法特點

美國著作權法以專門章節(jié)對著作權登記予以立法。其第四章規(guī)定了版權標記、交存與登記[5]，共有12個條文，其中與登記有關的條文規(guī)定了版權的一般登記、版權登記的申請、請求的登記與證書的頒發(fā)、登記與侵權訴訟、作為某些侵權救濟之先決條件的登記等內容。

美國著作權法，不僅詳細規(guī)定了版權登記申請應包括的具體內容，而且規(guī)定了版權登記的法律效力，明確了著作權登記的法律意義。依據規(guī)定，版權登記并非強制手續(xù)，也不是作品獲得版權保護的前提。但該法在第411條和第412條規(guī)定，如果不將作品進行版權登記，如發(fā)生版權爭端，權利人將在訴訟上面臨種種不利。

關于美國著作權法的立法目的，美國第十巡回法院在1976年判定LaResolanaArchitects，PA，v.ClayRealtors一案中，認為著作權法的立法目的不僅僅在于保護作者的權利，還在于促進著作權登記，加強作品的知識產權保護，擴充國家國會圖書館館藏。[6]

2.巴西著作權登記立法特點

巴西作為“金磚五國”的一員，屬世界上有重要影響力的發(fā)展中國家。巴西著作權法對我國有較為重要的參考價值。《巴西著作權法（1998）》在《第二編智力作品》單元以專門章節(jié)第三章的形式，規(guī)定了作品登記的有關內容，即智力作品的登記。[7]巴西著作權法中與版權登記有關的條文有5條，規(guī)定了作品可以登記，并且明確版權的保護不以登記為條件及登記服務應該收費、轉讓作為旁注予以注明等內容，其他有關版權登記的具體內容和程序規(guī)定在具體的法令中。

通過巴西著作權法關于著作權登記的立法，我們可以看出巴西著作權法中關于版權登記是原則性規(guī)定，是制定具體條例或者規(guī)則的立法基礎。巴西著作權法明確規(guī)定，登記不影響版權的效力，一定程度上闡明了登記的法律意義。有學者將其總結為巴西模式。

3.日本著作權登記立法特點

《日本著作權法（2010））》在第二章作者的權利第十節(jié)規(guī)定了登記制度，共有8條20款條文，規(guī)定了真名登記、首次發(fā)行或發(fā)表的登記、創(chuàng)作年月日的登記、出版權和鄰接權的登記、登記手續(xù)、登記效力及關于計算機程序登記的特例等內容。[8]

從日本著作權法的登記制度設計可以看出，該法既規(guī)定了較為詳細的登記程序，又規(guī)定了版權登記的具體內容和法律效力。在日本，除非有相反證據，登記記載的日期應當視為作品創(chuàng)作的日期和首次發(fā)表的日期。登記人應當被推定為該作品的作者。對著作權或相關權進行登記有助于對抗第三人的權利主張。

上述三種立法方式，各有不同特點，但其共同點是，都將著作權登記納入著作權法中予以規(guī)定并實施，并在各自國家建立了著作權自愿登記制度。雖然各個國家著作權登記實施時間不盡相同，如美國已歷經200余年，從最初的強制登記到現在的自愿登記，但“著作權登記”觀念已隨著著作權法的實施在各國深入人心，并在各國煥發(fā)出強大的生命力。

三、我國著作權登記立法現狀及登記實踐

近年來我國著作權登記數量屢創(chuàng)新高，各類作品的創(chuàng)新能力顯著增強，但作為保護著作權人權利的基礎性法律——《著作權法》中還沒有關于著作權登記的相關內容，亟需在著作權法第三次修訂中明確著作權登記的法律地位。

（一）著作權登記的實踐

2018年，全國著作權登記總量達345.7338萬件，相比2017年的274.765萬件，同比增長25.83%。根據中國版權保護中心計算機軟件著作權登記信息統計，2018年全國共完成計算機軟件著作權登記110.4839萬件，同比增長48.22%。

七年時間，我國著作權登記總量對比增長超過了近4倍，作品登記及計算機軟件登記的數量變化都非常大，特別是計算機軟件著作權登記，繼2017年我國軟件登記量（74.5387萬件）跳躍式增長后，2018年我國軟件登記數量再度大幅提升，一舉突破100萬件大關。從軟件登記歷史趨勢來看，100萬件的登記數量已較我國1992年實施軟件著作權登記制度時，提升超過1萬倍，特別是自2011年以來，我國已累計登記軟件接近320萬件，占到了近30年登記總量的91%，呈現出了跨越式增長的發(fā)展態(tài)勢。

我國著作權登記總量，從2013年首次突破100萬件，到2016年突破200萬件大關，再到2018年超過300萬件，著作權登記數量持續(xù)增長。這表明我國各類作品和軟件的創(chuàng)造、創(chuàng)新能力極大提升，進入了快速發(fā)展的新階段。

著作權人創(chuàng)新活力的迸發(fā)、創(chuàng)造、創(chuàng)新能力的提升，需要良好的版權保護環(huán)境的營造，登記熱情的持續(xù)高漲需要著作權法的支持與肯定，需要法律明確著作權登記的法律地位，為保護權利人的創(chuàng)新成果提供法律支撐和制度保障。

（二）現行著作權登記存在的問題

我國有關著作權登記的法律層級不高，登記機構混亂是目前存在的主要問題。我國現行著作權法中沒有版權登記的條文。有關版權登記的規(guī)定散見于一些行政法規(guī)、部門規(guī)章。如《中華人民共和國著作權法實施條例》（2013年修訂），《計算機軟件保護條例》（2013年修訂），《出版管理條例》及《音像制品管理條例》；國家版權局1994年的《作品自愿登記試行辦法》、2002年的《計算機軟件著作權登記辦法》、2010年的《著作權質權登記辦法》及2011年11月國家版權局的《關于進一步規(guī)范作品登記程序等有關工作的通知》等。其中，《計算機軟件保護條例》是國務院制定的行政法規(guī)，自2002年1月1日起施行。第七條規(guī)定，軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明?！蹲髌纷栽傅怯浽囆修k法》是國家版權局制定的部門規(guī)章，自1995年1月1日起生效。其第二條規(guī)定，作品實行自愿登記。作品無論是否登記，作者或其他著作權人依法取得的著作權不受影響。

上述零散的關于著作權登記的規(guī)定，使得著作權登記的實施只限于著作權行政管理部門，不為外界所了解，甚至有些神秘，也因此常常被忽視。[9]由于著作權法中沒有關于版權登記的一般性規(guī)定，使得上述規(guī)定沒有上位法的支撐而缺乏實質的法律依據。因此，亟須在著作權法中增加著作權登記的規(guī)定。

四、啟示與借鑒

2019年5月，十三屆全國政協第二十二次雙周協商座談會圍繞著作權法的修訂展開探討，一些委員建議要堅持問題導向，建立著作權自愿登記制度、改革著作權集體管理制度等?？疾旆治?、比較國際法視野下著作權登記的立法保護，可以為我國著作權登記立法的完善提出借鑒經驗和有益參考。

1.著作權法的修訂，需考慮著作權登記的國際保護

著作權法的修訂，并非中國自身的事，也會影響到全球多數國家的利益，萬眾矚目。[10]目前，可以查到的在著作權法中規(guī)定著作權登記的國家共有94個，占WIPO成員國總數的49.21%。在世界知識產權組織這一國際組織框架內，有近一半的國家著作權法都規(guī)定了著作權登記的相關內容，覆蓋了從北美洲、南美洲到歐洲、亞洲等世界諸多區(qū)域。在這些國家中，日臻完善的版權法，長期的版權保護傳統，使得著作權登記觀念深入人心，人們創(chuàng)作出作品會自覺進行登記保護。伴隨著全球一體化及我國經濟實力的快速發(fā)展，越來越多的外國權利人，隨著知識流通、聚散的全球化，為了實現和維護他們的利益，紛至沓來。我國包括著作權法在內的知識產權法治狀況，是各國知識產權權利人的利益所在。[11]

在新時代背景下，版權國際規(guī)則變革的趨勢不斷加大，版權的國際化趨勢明顯加強。因此，我們要認真考慮國際法視野下，著作權登記對一國著作權法及國際交往與合作的意義和影響，積極主動參與國際版權規(guī)則的制定，切實維護我國的國家利益，捍衛(wèi)我國著作權人的權利。

2.及時借鑒其他國家的著作權法，主動將著作權登記入法

著作權登記制度是美國著作權法首創(chuàng)的一項重要制度。美國1790年頒布《聯邦版權法》，該法頒布兩周以后，版權登記制度開始實行?！堵摪畎鏅喾ā芬?guī)定作品的版權所有人，可以在版權有效期內，向美國版權局登記自己的作品，使其有官方記錄，從而在更大范圍內保護自己的版權。[12]由此，美國根據版權登記作品建立了巨大的作品數據庫并助力美國版權產業(yè)發(fā)展取得驕人成績。

劉春田老師認為，著作權法的這次修訂，沒有來自外部的壓力，根本動力來自我國自身技術進步和經濟社會的發(fā)展，來自國情的巨大變遷，來自社會實踐和司法實踐的迫切要求。所謂國情變化，也包括來自國際環(huán)境的深刻變化和國際社會知識產權體系對我們的期待與要求。[13]

統計數據顯示，2014-2017年全國三大知識產權法院著作權糾紛案件最多，達到10338件，占所有知識產權案件的58.89%。司法實踐迫切需要解決著作權糾紛，迫切需要著作權權屬的證明。因此，在著作權法第三次修訂之際，及時、有選OPwmbvHP317aR49UtjHqLiKTPemknGihkrOg38oBaGo=擇地借鑒其他國家著作權登記的立法經驗，主動將登記入法，加強作品的版權保護是亟須解決的問題。

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著作權起源于科技的發(fā)展，科技的發(fā)展推動著著作權的立法創(chuàng)新。云計算既不是對著作權保護的第一次挑戰(zhàn)，也不會是最后一次。在云計算時代，由于技術的便利導致著作權人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權法作進一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權進行周全的保護，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。在我國著作權法第三次修改中，須認知其間的利益平衡，在保護權利人利益、維護云計算發(fā)展及公眾合理使用等方面作出均衡考慮。

關鍵詞：

云計算 網絡服務提供者 “避風港原則”

近年來，云計算的應用對現有法律制度造成了若干的沖擊，尤其是在著作權法方面。2011年8月，美國法院在[1]一案中，判決網絡服務提供者并無監(jiān)控使用者侵權行為的義務，使得美國國會在2011年底提出《終止網絡盜版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）與《保護知識產權法案》（Protect IP Act， PIPA）等兩個草案，要求網絡服務提供者負有監(jiān)控義務，對其使用者行為負責。兩個法案一經推出，便引起了包括google、facebook、twitter等網絡巨頭及廣大網絡用戶的強烈抵制。目前，雖然兩個立法暫緩，但未來應會再度復出，可見與云計算相關的著作權保護問題將會越演越烈?，F階段，我國雖沒有出現與云計算相關的著作權糾紛，但作為全球重要的計算機硬件產品供應基地，我國將難以置身于云計算的浪潮之外。為此，下文將結合云計算的技術特點，討論在云計算環(huán)境中傳統著作權保護制度能否被撼動、云計算服務提供者應承擔怎樣的著作權責任、我國《著作權法》在第三次修改中應做如何之應對。

一、人云亦云：何為云計算？

在技術方面，云計算并非全新概念。所謂的“云”即指網絡，云計算簡言之可稱為網絡計算。目前學界對云計算的概念眾說紛紜、莫衷一是。[2]較為權威的定義源自美國國家標準與技術研究院（NIST），云計算是一種利用互聯網實現隨時隨地、按需、便捷地訪問共享資源池（如計算設施、存儲設備、應用程序等）的計算模式。其特征可概括為彈、資源池、按需服務、服務計費、泛在接入等。[3]云計算所帶來的是這樣一種場景：由谷歌、IBM、亞馬遜等專業(yè)的網絡公司搭建計算機儲存、運算平臺，用戶只要借助瀏覽器就可以快捷地訪問其資源，把“云”作為其資料儲存與應用服務的中心。由于各種原因，人們會有幾個不同的電子郵箱。為了查看這些不同郵箱的郵件，需繁瑣地登錄和輸入不同的用戶名以及密碼。谷歌基于云計算開發(fā)的Gmail郵件服務很好地解決了這個問題，其通過整合多個符合一定標準的電子郵件系統，允許用戶直接在Gmail的收件箱中收取來自各個郵箱中的郵件。

在商業(yè)方面，云計算的服務模式主要有三種：基礎設施即服務（Infrastructure-as-a- Service，以下簡稱“IaaS”）、平臺即服務（Platform-as-a- Service，以下簡稱“PaaS”）、軟件即服務（Software-as-a-Service，以下簡稱“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透過向云計算服務提供者租用的方式，使用處理器、儲存容量、網絡等基礎的運算資源，不需自行購買硬件及基礎設施。PaaS，指用戶直接租用云計算服務提供者的程序開發(fā)平臺和操作系統平臺，借由其專業(yè)的服務器來進行運算及儲存，讓各地的開發(fā)人員能同時透過平臺來撰寫程序、開發(fā)軟件。SaaS，指的是云計算服務提供者透過網絡提供商使用軟件的服務。與傳統的軟件使用相比，SaaS不僅減少或取消了軟件的授權費用，且服務商將應用軟件部署在同一的服務器上，免除了最終用戶的服務器硬件、網絡設備和軟件升級維護的支出。

在法律方面，美國近期發(fā)生的案件也說明，云計算作為一種獨特的商業(yè)活動，其所涉及的案件分布在各法律領域。目前云計算的服務類型包括了美國《數字千年版權法》第512條（K）款（1）項中列舉的僅提供緩存、信息儲存空間、搜索以及鏈接等技術服務。此時，云計算服務提供者在網絡信息交流中處于消極中立的地位，在用戶利用其服務實施侵權行為的情況下，服務提供者主要承擔間接責任或可援用“避風港原則”進行抗辯。同時，云計算服務還包括允許用戶在線使用商業(yè)軟件的服務，在這類型服務中，云計算服務提供者處于積極主動的地位，假如其所提供的軟件沒有合法來源，服務提供者就有可能處于侵權人的地位，承擔直接侵權責任。綜上所述，云計算服務實質上是時下主流的網絡服務的綜合模式，云計算服務提供者在本質上屬于網絡服務提供者。[5]

二、波詭云譎：云計算對傳統著作權保護之挑戰(zhàn)

從著作權法制發(fā)展的歷史觀察，著作權法的產生與發(fā)展一直與技術緊密關聯。可以說，著作權的保護起源于科學技術發(fā)展，而著作權法制的演進與修正，亦與科學技術的進步息息相關。然而，與科學技術的進步相比，著作權法律制度未必能跟得上科學技術的腳步，以至于每一項新技術出現時，著作權法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計算的出現也不例外，其對傳統著作權法的專有權利、授權合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計算引導著作權專有權利制度的革命。傳統上，著作權法通過賦予權利人一系列著作財產權和著作人身權來達到維護權利人經濟利益之目的。其中，發(fā)行權和出租權是著作權法中重要的財產權。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網絡的虛擬空間中。消費者通過注冊、付費、憑密碼獲得進入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經由特定的IP地址或捆綁的電子設備才能進入該虛擬空間，在付費期間獲得對這些作品的使用權。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤等介質對環(huán)境的危害。通過這種方式的應用和推廣，不得不深思傳統發(fā)行權和出租權在云計算服務中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統著作權商品（如書、計算機軟件光盤等）從所有權的讓與轉化為使用權的授權，消費者再也買不到這些作品的有體物所有權。對于這些作品，消費者也不再有絕對掌控權，而是在付費使用的期限內擁有法定的使用權。

（二）云計算促使著作權授權合同制度的改革。在以往的軟件授權合同，權利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機或其他設備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網上獲得升級軟件的權利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務提供者的服務器上進行的，因此相關軟件有時須在服務提供者的服務器上進行復制方可運行，這種復制容易產生著作權法上的爭議。在用戶使用由服務提供者自身開發(fā)、擁有著作權的軟件之情形下，產生著作權爭議的機概率較小。因軟件授權的相關規(guī)定通常已包含于授權合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權合同未專門針對云計算環(huán)境設立，則用戶在使用該軟件時在服務提供者服務器上的產生復制件，恐有侵犯著作權的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機軟件授權合同以適應云計算環(huán)境下的需要，有效降低著作權糾紛，不得不引起云計算業(yè)者的重視。

（三）云計算引發(fā)著作權合理使用制度的變革。在云計算等互聯網技術興起之后，著作權合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權法上的作品與制品都會以數字化的形式在世界范圍內傳輸。用戶在任何時間和任何地點，只要通過手上的電子數碼設備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質的使用，也會顛覆權利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權利人開始采用技術措施，禁止使用者任意接觸、復制、發(fā)行、傳播和修改作品。應當說，在網絡技術的環(huán)境下，對權利人采用的技術措施加以保護是必要的。然而，在云計算的環(huán)境下，提供服務的大多是技術實力雄厚的互聯網公司，且服務都以網絡的途徑提供。一般用戶付費之后連作品的原件或復制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務提供者強大的保護技術的控制下，完全不可能進行。

三、云霓之望：云計算與我國著作權法修改

當前，中國“云”可以說是異常火熱，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發(fā)展的產業(yè)計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權糾紛尚未出現，但為保護著作權人的利益和推進云計算產業(yè)的發(fā)展，我國著作權法必須有所回應，及早為“云”籌謀。國家版權局于2012年3月公布了著作權法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權法修改草案的內容看，其一方面體現了立法者力求與時俱進的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應對云計算等新技術對著作權保護的挑戰(zhàn)。

第一，在專有權利部分。草案重新對復制權進行了定義：復制權，即以印刷、復印、錄制、翻拍以及數字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權利。但對于“數字化等任何方式”的復制是否包括了“臨時復制”，版權局在有關草案的修改說明中并未進行闡述。假如是包括“臨時復制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計算用戶未經授權使用計算機軟件，都會由于軟件在運行過程中不可避免地進入服務提供者的服務器中構成復制，陷入著作權的侵權之虞。對此，筆者認為草案的規(guī)定不符合我國國情，不具備現實操作性。因為 “臨時復制”僅僅是一種客觀的技術現象，具有暫時性、附帶性，沒有獨立的“經濟價值”。[6]如在享受云計算的服務當中，用戶每次在網上運行軟件時，都不可避免地在服務提供者的服務器內產生“臨時復制”，這種復制作為計算機處理數據過程中的一個中間環(huán)節(jié)，是用戶在網上瀏覽作品時不自覺發(fā)生的，絕大多數用戶根本沒有意識到“臨時復制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40條沿襲了現行著作權法“規(guī)則主義”立法模式，規(guī)定了十二項合理使用的法定事由。這種模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些應當屬于合理使用的行為。隨著科技的發(fā)展，人們對合理使用的認識與判斷隨時會改變，要在立法上囊括現實中各種合理使用的情形是不可能做到的。這一立法方法也暗示了立法者唯理建構主義的理想，其內在的邏輯是，立法者可以洞察現實社會的一切。這是一種憑借理性就能重構社會的立場，然而，它在近代的實施證明人類的理性是有限的，它保留了很多人類理性不及的領域。因此，建議我國立法采用“規(guī)則主義”與“因素主義”相結合的模式，在規(guī)定常見的合理使用法定事項的前提下，補充規(guī)定抽象的原則，讓法院在個案中可做彈性認定。

第三，在“避風港原則”部分。草案第69條明確規(guī)定了提供純技術服務的網絡服務提供者不承擔與著作權和相關權有關的審查義務，并概要規(guī)定了通知移除程序。這部分規(guī)定與《信息網絡傳播權保護條例》基本一致。至于有音樂界人士質疑的，網絡服務提供者不承擔審查義務是助長了盜版的氣焰，筆者認為，不承擔審查義務并不意味著網絡侵權行為就會愈加猖獗，因為條文明確規(guī)定了“單純技術服務”這個前提條件，如果任何網絡服務提供者越過了這條紅線，一旦涉及內容服務，那么第69條將不再適用。并且強求網絡服務提供者具有審查義務，在目前的技術上也是不具備操作性的。如在案中，被告提供給用戶免費的在線音樂儲存空間，允許用戶在該空間上存放成千上萬首歌曲，如果要對每一首歌曲是否具有合法的授權進行核查，那么就連谷歌這種互聯網巨頭也是不可能完成的。另外，草案第69條對于“知道”一詞的表述與《侵權責任法》第36條有所不同?！吨鳈喾ā沸薷牟莅覆捎玫谋硎鍪恰爸馈被颉皯斨馈保肚謾嘭熑畏ā返?6條采用的只是“知道”，這種表述不一的情況，容易導致司法實踐中混淆，亟須從立法層面上予以解決。

在云計算時代，由于技術的便利導致著作權人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權法作進一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權進行周全的保護，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。因此，立法者須認知到其間的利益平衡，在保護權利人利益、維護科技發(fā)展以及公眾合理使用等方面作出均衡的考慮。[8]此外，網絡世界法律的執(zhí)行還需與技術相呼應。勞倫斯?萊斯格教授提出“代碼就是法律（code is law）”的概念。[8]他認為，在網絡上要建立制度和規(guī)范，除政府工作外，網絡上的程式建構本身在相當程度上就決定了網絡的運作模式，從事網絡相關工作的技術人員實質上就是網絡的立法者，他們這么做除依循國家的法律之外，還受商業(yè)機制和約定俗成的規(guī)范影響。如果將“代碼就是法律”的觀念發(fā)揮到極致，就是借由代碼本身來（下轉第96頁）（上接第88頁）達到法律所要的目的與功效?，F在處理網絡上法律爭議時，大多用外顯的方式去處理，造成政府、企業(yè)或民眾要應對這樣的方式往往付出沉重的成本。實際上，有許多科技帶來的保護問題在技術層面解決，可能會來得更直接與徹底，社會成本也較小，有些爭議自然就不會發(fā)生。

基金項目：國家社科基金項目《侵害商標權判定標準研究》（10XFX0015）；西南政法大學2011年度研究生科研創(chuàng)新計劃重點項目（2011XZYJS019）

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[7] 李雨峰.論著作權的憲法基礎[J].法商研究，2006（4）：35.

篇4

一、  關于計算機軟件出租權

TRIPS協議第11條規(guī)定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應授權其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權的作品原件或復制件向公眾進行商業(yè)性出租”?？梢?，TRIPS協議是把計算機軟件著作權人的出租權作為一項獨立的權利加以保護的。出租權作為版權法領域中的一項權利，對于保護著作權人的利益至關重要。若承認出租權在作品“首次轉讓”后窮竭，則著作權人就無法控制作品的再次出租，其經濟利益也必然受到損害。鑒于此，一些國家已采取措施，在發(fā)行權之外另立一項“出租權”，允許著作權人對作品的出租加以控制。但是，一部分國家并不承認版權法中含有出租權，一方面是這些國家將“權利窮竭”的原理應用于計算機軟件的出租，另一方面他們也認為，所出租的是屬于有形物權，是利用有形物的方式，不應屬于版權法規(guī)定的內容。實際上，從理論上講，承認出租權可以由版權人享有，與銷售權一次用盡原則并不矛盾?！俺鲎狻辈]有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復制件作為“物”的所有人并沒有改變，這與一批復制品經許可銷售后，再行分銷的情況是不同的，而與買到一本書之后，拿這本書去復制而從中營利的情況是相近的。所以，出租權作為版權中的一項，不應因作品復制件的一次銷售而窮竭。此外，從計算機買賣合同的性質上來看，著作權人所出賣的客體其實可以分為兩種，一是計算機軟件的載體，即光盤、軟盤和其他有形物質載體，二是計算機軟件作品的使權。但是，著作權人附隨于有形載體上所出賣的許可權僅僅是針對買受人的。也就是說，買受人無權再將該計算機軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著作權人的授權范圍。從這一點上來講，著作權人也應當享有計算機軟件的出租權。

目前，大多數國家對計算機軟件的出租權作了明確保護。如：日本著作權法第26條以借貸權的形式承認了作者的租權，但僅適用于唱片、計算機程序、樂譜和除書籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著作權法1993年修訂時，就增加了作者的出租權：“作者享有以出租方式發(fā)行作品復制件的權利，而不受這些復制件所有權的制約。”即，任何一件作品的作者均有權出租自己的作品并獲得報酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國和德國在修訂著作權法時，都規(guī)定軟件的著作權人享有出租軟件的專有權利。這些規(guī)定，也正是TRIPS協議所要求的。我國作為TRIPS協議的成員國之一，也理應履行此項義務。但就目前我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》來說，均未對計算機軟件的出租權做出明確的規(guī)定。為了更好地履行TRIPS協議，保護計算機軟件著作權人的合法權益，建議從以下幾 個方面來完善計算機軟件的出租權：1.規(guī)定計算機軟件出租權的權利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規(guī)定計算機軟件出租權的對象是軟件的原件或復制件；3.計算機軟件出租權限于商業(yè)性出租。因為建立出租權制度的目的在于從經濟上給予著作權人補償，以求社會公正，并非是無限制的擴充著作權的效力，因此法律并不禁止計算機軟件的善意租用。即，如果出租的主要對象是一臺計算機，而其中附有該計算機運行而必備的計算機程序，則計算機軟件出租權的適用就排除在外了。

二、  計算機軟件保護的國民待遇原則TRIPS協議的第3條和第4條分別規(guī)定了

“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則。根據此原則，在著作權保護上要求給予世貿組織成員同本國國民一樣的待遇，要求世貿組織成員賦予另一成員的利益、優(yōu)惠、特權、豁免之類的待遇，必須立即無條件地給予其他成員。而目前，我國在軟件保護方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對外國的軟件采用“超國民待遇”原則加以保護，具體體現在以下幾個方面：

（一）計算機軟件登記程序中的“超國民待遇”

TRIPS協議將計算機軟件作為著作權的保護對象。TRIPS協議的第10條第l款規(guī)定，無論是以源程序還是目標程序所表達的計算機程序，都必須按伯爾尼公約所規(guī)定的文字作品予以保護。按伯爾尼公約規(guī)定，計算機軟件同其他文學作品一樣，采取自動保護主義，即軟件作品一旦開發(fā)完成便應享有著作權，受到法律的保護，而不論其是否經過登記。我國著作權法雖將計算機軟件列入受保護的范圍，但《計算機軟件保護條例》第44條規(guī)定，計算機軟件登記是該條例提出軟件權利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著作權登記雖然是取得軟件著作權的前提，但卻是軟件著作權遭侵害時請求救濟的前提。而且我國對本國的軟件保護僅為25年，而《實施國際著作權條約的規(guī)定》中第7條卻規(guī)定“外國計算機程序作為文學作品保護，可以不履行登記手續(xù)，保護期為該程序首次發(fā)表之年年底起50年?！庇纱司彤a生了外國人在軟件保護可不經登記的超國民待遇。盡管最高人民法院后來所作的《關于深入貫徹lt；中華人民國著作權法gt；幾個問題的通知》強調了關于計算機軟件著作權糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒有完全改變主體待遇雙軌制的現狀。

（二）計算機軟件的出租權的“超國民待遇”TRIPS協議規(guī)定：對于計算機程序以及電影作品，各成員國法律規(guī)定應賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復制件的出租權。正如本文的第一部分所述，我國立法并未明確承認我國計算機軟件的出租權，但《實施國際著作權條約的規(guī)定》第14條確認了外國作品的著作權人享有的出租權，從而直接引發(fā)了對不同主體的不同待遇。

這種“超國民待遇”原則造成了本國國民與外國人在計算機軟件保護方面的不平等待遇。隨著我國加入世貿組織，這種“超國民待遇”原則還將賦予同為世貿組織成員的我國的港、澳臺的居民。這樣一來，將有三部分享有高于國民待遇的本國國民，勢必導致同一國家內著作權保護的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應是修改我國的《著作權法》或《計算機軟件保護條例》，以改變現行軟件版權保護方面的差別待遇。

另外，“國民待遇”原則雖是知識產權公約的一項首要的原則，但它并非沒有例外。根據TRIPS協議第3條（國民待遇原則）第2款規(guī)定：“允許各成員國在司法和行政程序上適用‘非國民待遇’原則，這就要求我們在規(guī)定計算機軟件的司法和行政救濟時，充分考慮我國的實際國情，有針對性地做出符合中國國情的法律規(guī)定，以維護我國的利益”。

三、計算機軟件的類屬

TRIPS協議第10條規(guī)定，無論是以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。而我國的《著作權法》第3條將計算機軟件作為和文字作品并行的一類作品進行保護的。這種立法方式，即把計算機軟件納入版權法之中，又使之處于版權法保護的范圍之外，與國際上通行的將計算機軟件作為普通文字作品來保護的慣例不符，從而也使我國計算機程序的保護與TRIPS協議規(guī)定的形式形成很大的差距。我國在計算機軟件的保護上與普通文字作品的區(qū)別主要體現在以下幾個方面上：

（一）保護的條件上。《著作權法》對文字作品實行自動保護原則，不需辦理登記，而對計算機軟件規(guī)定為，登記是權利糾紛行政處理或訴訟的前提，對于這一問題，本文的第二部分已有詳細的論述。

（二）權利內容上。我國的《著作權法》第10條規(guī)定，作者享有發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲取報酬權。其中使用權包括以復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利。這些權利應是文字作品的著作權人所應享有的權利。而《計算機軟件保護條例》第9條規(guī)定：軟件使用權，包括了復制、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等使用方式，但沒規(guī)定文字作品著作權人所享有的公開表演權、播放權。這對于網絡環(huán)境下的以表演權或播放權來涵蓋網絡傳輸行為的方案來說，可能會成為一種障礙。為了更好地與TRIPS接軌，建議我們在修改立法時，也應擴展計算機軟件著作權人的權利范圍。賦予其文字作品著作權人權利。

（三）保護期限上。根據我國的《著作權法》第21條和第22條規(guī)定，作品的保護期限分為兩種：一種是公民的作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終生及死亡之后50年，另一種是法人或非法人單位的作品，著作權（署名權除外）由法人或非法人單位享有的職務作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作品首次發(fā)表之日起50年。《計算機軟件保護條例》規(guī)定，軟件開發(fā)者包括法人或非法人單位以及公民，根據TRIPS協議將計算機軟件作為文字作品保護的要求，公民個人創(chuàng)作開發(fā)計算機軟件并享有著作權的情況下，也應按上述保護期限對其進行保護?？蓪嶋H上《計算機軟件保護條例》規(guī)定的保護期是25年，軟件著作權人可以申請續(xù)展25年，盡管這一期限可以達到50年，但是這―規(guī)定修正了著作權自動產生的原則，即軟件發(fā)表滿25年以后的著作權是否存在與否，完全取決于續(xù)展登記。另外，《計算機軟件保護條例》只規(guī)定保護期自計算機軟件發(fā)表之日起計算，沒有明確未發(fā)表的軟件的保護期。

我國的現行法律不僅將計算機軟件作為與文字作品并列的一類作品，而且規(guī)定計算機軟件包括計算機程序及有關的文檔，它們在《計算機軟件保護條例》中受到同等的法律保護。有人認為，將計算機程序及文檔作為一個整體予以保護的效果有三：其一，符合計算機軟件技術的發(fā)展趨勢。其二，軟件各創(chuàng)作者的利益均可得到充分的體現。其三，真正反映完成軟件的科研過程的全貌。持否定意見學者則認為：文檔本身應是“文字作品”，發(fā)達國家《著作權法》及TRIPS對程序保護要嚴于對“文字作品”的保護，因此，我國最好以“程序”代替目前“軟件”作為受保護客體，這樣更為準確。我們認為，為了保證著作權法的統一性，又能體現出計算機程序的特殊性，應將計算機程序作為文字作品的一個特殊類別予以規(guī)定。至于文檔，則作為普通的文字作品加以保護。

四、軟件著作權侵權損害賠償的歸責原則

侵犯軟件著作權的損害賠償，是追究著作權侵權行為最主要的民事責任形式之一。其核心是確定對造成軟件著作權損害的行為人按何種原則歸責，或按何種原則追究其民事賠償責任。即責任是歸責的結果，但歸責只是為責任尋求依據，并不以責任成立為最終的目的。關于侵犯軟件著作權行為的歸責原則，我國相關法律未作明確的規(guī)定，因此學術界對此主張不一。有學者認為，侵犯知識產權乃是一般的侵權行為，主張適用過錯責任原則。也有學者認為，該侵權行為具有多種屬性，主張適用過錯責任原則和無過錯責任原則。還有學者認為，侵犯知識產權行為中含有特殊侵權行為的類型，主張在適用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定原則。我們暫且不論上述幾種觀點正確與否，讓我們先研究一下TRIPS協議在這方面的規(guī)定。這是因為，侵犯軟件著作權的行為與著作權的法律保護，都有顯著的國際性，特別是我國加入世貿組織以后，更應承諾世貿組織的TRIPS協議各項規(guī)定。TRIPS協議在著作權侵權損害賠償歸責原則上的立場，對研究我國的這一問題，具有特殊重要的作用。

TRIPS協議第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費”。根據該款規(guī)定，不法行為人侵害著作權損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為，即主觀上有過錯（故意或過失）。如果不知或不應知所實施的行為屬侵權行為，即主觀上無過錯，就不承擔損害賠償的責任。由此可以看出，過錯責任原則，是軟件著作權損害賠償的歸責原則之一。另外，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！笨梢?，對軟件著作權侵權損害賠償采用過錯責任的原則，具有國內法和國際法的依據。

TRIPS第45條第1款，屬于強制性的條款，各國應以國內法加以確認。但由于過錯責任原則是采用“誰主張，誰舉證”，對權利人多有不便，特別是對于計算機軟件的侵權來說，軟件的復制過程簡單、迅速，隱蔽。因此，權利人很難證明侵權人的主觀過錯，而侵權人卻可以根據其實際行為并結合證據，證明自己無過錯，這種做法比較公正合理。因此，有必要把過錯推定原則確定為過錯原則的補充原則。但應嚴格限制其適用范圍，否則，將會在整個侵權責任中根本改變舉證責任的方式，從而給加害人施加了過重的舉證負擔，不利于糾紛的合理解決。

篇5

關鍵詞：計算機軟件；法律；保護方式

計算機軟件是指計算機程序及有關文檔。計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔特指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等。從法律角度說，計算機軟件可以通過著作權、專利權以及商業(yè)秘密等不同方式來進行保護。

一、著作權保護

根據我國《著作權》第三條的規(guī)定，著作權法所保護的作品中包括計算機軟件。根據《計算機軟件保護條例》的相關規(guī)定，計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔；同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品；軟件著作權人享有軟件的發(fā)表權、著名權、修改權、復制權、發(fā)行權、出租權、信息網絡傳播權、翻譯權以及應當享有的其他權利；軟件中所包含的思想、處理過程、操作方法、數學概念等因素不受著作權保護。

1.著作權法保護計算機軟件的內容。用著作權法保護計算機軟件保護的是程序的表達，即代碼。在這些代碼中，具有獨創(chuàng)性的表達，受到著作權法的保護。

2.著作權法保護計算機軟件的特點。一是取得保護的法律程序簡單。只要具有原創(chuàng)性并在有關機關進行了登記，就能獲得保護；二是保護時間長，一般都在50年以上；三是保護全面。計算機軟件作為著作的一種享有傳統著作所享有的一切權利，諸如復制、翻譯、改編、署名、保護作品完整權等經濟權利和精神權利；四是著作權保護只延及作品的表達形式而不延及作品的思想。

3.侵權的判定方法。我國在《軟件保護條例》第六條中明確了思想與表達兩分的原則。正確合理地區(qū)分計算機軟件的思想與表現的界限，不但涉及對某個軟件是否侵權的判定，而且直接涉及在軟件開發(fā)過程中如何做到既能吸收他人軟件中的先進技術，又不致陷入版權糾紛，同時還能享有自主的版權。從更深的角度來講，正確合理區(qū)分軟件的思想與表現，關系到著作權法保護的基本宗旨，即通過保護軟件版權所有者的合法權益，鼓勵創(chuàng)作開發(fā)更多更先進的軟件，促進技術和產業(yè)的健康發(fā)展。但在非機械性復制軟件的情況下如何判斷是否利用了軟件中受保護的成分，在我國還沒有形成系統的方法。

在適用思想與表達兩分法上，美國法院的實踐是最具研究價值的。美國法院通過多年的摸索，建立起“抽象―過濾―比較”三步法為核心的確定軟件中受著作權保護的核心成分的方法。其具體做法如下：（1）抽象：將計算機程序從程序代碼到程序的最終功能由具體到抽象分為幾個層次。（2）過濾：所有不受著作權保護的成分將會被排除，包括：①由程序效率決定的成分；②由外界因素決定的成分；③從公有領域獲取的成分。（3）比較：計算機程序按上述原則被過濾后，剩余的成分就是可受著作權保護的成分，可以與被訴侵權程序進行“實質性相似”比較。如果被訴侵權的程序抄襲了這些受保護成分的實質部分，即構成侵權。

4.作權保護計算機軟件的弊端。對計算機軟件保護50年并不能起到真正的法律應該起到的作用。因為作為法律規(guī)制的對象其本身應該具有權利義務配置的必要性，非稀缺資源就無以法律配置的必要，因此，這種保護方式是對法律資源的浪費。

制約了計算機軟件進步和改進。以著作權法來保護軟件，其必然結果是軟件權利人享有權利人對傳統作品所享有的“保持作品完整權”、“編輯權”和“演繹權”。按照這種權利配置，對于作為技術手段的軟件來說，客觀結果就是軟件的使用者對于自己所購買來的“技術”著作沒有權利進行商業(yè)目的的持續(xù)開發(fā)，也沒有權利改進。這一方面不利于消費者使用軟件，另外一方面，也不利于技術進步。而且，出于保護知識產權的目的，一些軟件開發(fā)商并不公開自己軟件的源代碼，使意圖改善的使用者都無從進行軟件的改進。由于軟件是作為作品來進行保護的，而作者自然不對自己的作品承擔什么售后的責任，從而使軟件開發(fā)商完全擺脫了本來應該承擔的由于軟件的開發(fā)失誤和客觀存在的缺陷給用戶造成的損失賠償責任。

二、專利保護

計算機軟件中的“思想”、“內容”受到專利保護。中國專利局頒布的《專利審查指南》第九章，即“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題”規(guī)定，如果發(fā)明專利申請只涉及計算機程序本身或者是僅僅記錄在載體上的計算機程序，就其程序本身而言，不論它以何種形式出現，都屬于智力活動的規(guī)則和方法。

1.計算機軟件專利保護范圍。中國專利局的《專利審查指南》表明：凡是為了解決技術問題，利用了技術手段且能夠產生技術效果的發(fā)明，即使其就是一個計算機程序，就可授予專利權。專利保護并不關注發(fā)明的具體表達方式，所關注的是通過某種表達方式體現的“技術特征”。因此，只要其具有新的技術特征，而且這些特征不是平庸的和顯而易見的，并且能夠按照發(fā)明人的描述得以實現，即符合專利法規(guī)定的所謂“三性”要求，應當授予專利權。由此可知，只要計算機程序中所含的技術特征能夠被清楚地加以描述，并且具有創(chuàng)造性和實用性，就可以獲得專利保護。

2.著作權和專利保護計算機軟件的比較。其一，對計算機軟件保護采取專利保護方式克服了前述著作權保護的缺陷。由于專利保護的保護期較短，并且專利保護以交納一定的費用為前提，降低了司法保護的成本。同時，一方面專利制度要求對技術的充分公開，另一方面，在后專利技術對于在先專利技術的開發(fā)和使用受到法定許可的保護，因此，有利于社會對于一種軟件技術的持續(xù)開發(fā)利用，有利于避免壟斷現象，促使權利人投入到不斷的研究開發(fā)中去。

其二，一方面，對于軟硬件結合和固化到硬件里的軟件來說，專利保護更具有科學性和可行性。另一方面，對于實質上是數學算法的軟件，采取版權保護的可行性也是有限的。

綜上，筆者以為，對于計算機軟件技術應采取以專利保護為主、版權保護為輔助的保護模式，軟件保護從著作權到專利權的移轉，是社會和市場選擇的結果。

三、商業(yè)秘密保護

我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。計算機軟件，可以通過商業(yè)秘密中技術信息秘密的方式受到保護。

1.商業(yè)秘密保護計算機軟件的內容。技術信息秘密應包括以下的主要內容：計算機源程序、不同階段的開發(fā)文檔。計算機源程序和文檔應包括用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

2.對計算機軟件商業(yè)秘密采取的保密措施。一是在企業(yè)管理層建立起保密的法律意識。在軟件項目開發(fā)的初級階段，企業(yè)的管理者就應向其內部工作人員告知商業(yè)秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，使員工及早樹立起保密的意識。

二是建立項目開發(fā)檔案，妥善保管立項論證報告、階段性開發(fā)文檔，包括立項、論證、編寫、調試、測試、各階段的軟件版本及終極軟件版本等技術文檔資料。具體包括不同表現形式的文檔，如開發(fā)前期參數定義、模塊定義、變量的定義、各模塊之間的相互關系的文檔、源程序和目標代碼、圖表、框圖。

三是加強文檔的管理，如對文件進行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設備，確保秘密文件及其所處區(qū)域的安全等。

四是限定知情人員的范圍，嚴格分工，將項目分解，只讓其員工接觸其必須完成任務的相關項目，總體方案由主要決策人員控制和把握。

五是在管理方式上，與掌握、接觸商業(yè)秘密的關鍵人員如工程技術人員和管理人員簽訂保密協議和競業(yè)禁止協議，明確這些人員的保密義務和泄密責任。

3.處理計算機軟件商業(yè)秘密糾紛應注意的問題。由于軟件本身具有的脆弱性、易復制性、載體易發(fā)生變化等特點，最好借助有經驗且熟悉計算機軟件的公證人員幫助，以提高證據的可信度。重點收集的證據有：（1）軟件開發(fā)文檔包括源程序和目標代碼程序。（2）軟件開發(fā)的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數據流程圖、程序框圖等、系統調用的說明、測試報告、保密措施、簽定的保密協議、競業(yè)禁止協議、內部管理制度等。（3）有關請求損失賠償的證據。通過這些證據說明計算機軟件的商業(yè)秘密是如何體現出來的即其商業(yè)秘密的表現形式；掌握該軟件商業(yè)秘密的人員范圍；所涉及的人員對該軟件商業(yè)秘密掌握的程度；軟件開發(fā)人員的分工情況；侵權人以怎樣的方法和手段實施了侵權行為。

利用商業(yè)秘密實現對計算機軟件的保護，能夠與著作權保護和專利保護構成一個全方位的立體保護模式，更有利于計算機軟件權利人權利的實現。

四、小結

綜上所述，在著作權、專利、商業(yè)秘密三種保護計算機軟件的方式中，專利保護不僅可以較好地保護開發(fā)者、申請者的既得利益，而且因其嚴格審查并要求技術公開，既促進了計算機技術的進步，又避免了重復投資的情形，是最為有效也是最符合實際的做法。

參考文獻：

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［4］ 李維.淺析計算機軟件的“自主知識產權”［J］.中國版權，2004，（1）.

篇6

一、無形的著作權無法控制他人以有形的方式控制作品

“企業(yè)能否基于著作權而要求員工交出該軟件作品的源代碼”等同于“著作權人能否基于著作權而要求他人交出作品”。對這一問題，人們的爭論由來已久，“高麗婭教案手稿遺失案”（下稱“高麗婭案”）與“游戲米果網絡技術（上海）有限公司訴離職員工案”（下稱“米果案”）便是針對該問題做出回應的典型案例。然而，兩個案件的審判結果卻截然相反。在高麗婭案中，法院認為：“在知道或應當知道教案本身是教案作品的唯一載體的情況下，被告作為載體的所有權人對作品唯一載體的處分不僅會導致作品載體本身滅失，也會導致作品隨之滅失。原告享有的教案作品著作權將無法實現，從而侵犯了原告享有的作品著作權”。而在米果案中，法院則認為：“拒不交出源代碼及其相關文檔的行為不屬于《計算機軟件保護條例》所規(guī)定的侵犯軟件著作權的行為”，并最終駁回了米果公司基于著作權而要求員工返還軟件源代碼的訴訟請求。

上述兩個案例的實質在于——著作權人是否可以控制他人以有形的方式占有作品，并要求他人放棄這種有形的占有。表面上看，作品與作品物質載體具有統一性，著作權的實現有賴于物質載體，但作品與有形載體本身在權利行使方面存在實質性差異。與物權不同，著作權人無權基于著作權而禁止他人有形占有作品的行為，更無權要求有形占有人返還已經持有的作品。理由如下：

1、著作權不屬于支配權

權利客體的非物質屬性是著作權乃至知識產權區(qū)別于物權的本質特征。物權的本質是“直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權利”，即物權是權利人直接對于權利客體于法律所允許的范圍內進行支配的權利。著作權則并非對權利客體的直接支配，它表現為權利人對作品的獨占和專有。對于一般財產所有權而言，其客體為有形的動產或不動產，該類客體本身就構成權利的保護范圍；而著作權是非物質形態(tài)的財產，具有公開性、公共性的特點，其權利人無法憑借民法上的“占有”的方法來控制它，其他人“占有”作品的行為不會妨害著作權人行使著作權。因此，著作權法完全沒有必要將有形占有（持有）作品的行為劃入需要規(guī)制的范圍。著作權客體的非物質屬性，決定了作品是專有權而非支配權，因而也決定了侵犯著作權的行為表現出很強的特殊性。

2、著作權人只能在權利范圍內排斥他人利用

第三人對作品的利用是合法還是非法，是否構成本權與他權之間的界限，均有賴于法律做出的特別規(guī)定，以確定著作權的保護范圍。在既定的保護范圍內，權利人對自己的作品可以行使各種專有權利，超出這個范圍，權利人無法排斥他人對作品的合法使用。因此，著作權的專有性只在法定范圍內有效，它不僅表現為一種權項范圍的界定，而且也表現為效力范圍的限制。通觀世界主要國家的著作權法律，著作權的范圍基本集中于控制復制、發(fā)行、信息網絡傳播等將作品外在化過程，即著作權人可以自己或授權他人將作品附載到一定的物質載體上，從而獲取利益；至于是何種物質載體，理論上可以是科學技術所能達到的一切形式。所以，單就作品而言，它是一種“抽象物”，它可以被認知，但決不能等同于它的物質表現形式。有形占有作品的行為并不屬于著作權法所控制的行為。因此，有形占有作品的行為已經超出了法律所規(guī)定的著作權權利范圍，并不構成著作權侵權。從更深層次來講，著作權是對作品的專有使用權和禁止他人非法使用，當著作權人對作品的載體不享有物權的情況下，著作權人不得直接支配作品的物質載體。同理，對載體享有合法權利，并不意味著載體所有權人即為載體上作品的著作權人。這也就為什么《著作權法》第18條會規(guī)定美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移。

3、作品不具有追及力

有形財產占據一定的物質空間，很容易為人力所控制，因此才有追及的可能。人們對作品的利用并不是依據對其的支配，只要了解相關的信息，任何人均可利用，因此作品可以同時被多數人所利用。在此情況下，追及效力對于著作權沒有意義，因為物權人追及客體是為了行使其權利而索回物體，作品本身不存在誰占有的問題，侵犯知識產權無需對作品進行控制，同理，排除侵權行為也不存在作品的返還，制止他人對作品的侵害一般表現為要求權利人停止侵害，在有侵害之虞時主張妨害預防以及要求廢棄侵權產品。判定著作權侵權主要在于侵權人的行為是否侵害了權利人的“專有”，即只要妨害了著作權人對作品的獨占實施就構成侵權。對于著作權的侵犯主要表現為剽竊、篡改、仿制和不正當使用，因此侵權行為作用于創(chuàng)造者的思想內容或思想表現形式，與作品的物質化載體無關。

二、有形的制度輔助無形的著作權

如前所述，與傳統物權相比，著作權的保護方式有其獨特性。如果企業(yè)不能轉變觀念，在尊重著作權特殊性基礎上事先采取應對措施，那么，企業(yè)不僅不能在最大的范圍內利用作品創(chuàng)造價值，甚至可能因此喪失對作品所享有的著作權。因此，企業(yè)應當重視結合自身企業(yè)和著作權特性建立相應的制度來避免不必要的損害。筆者認為，就軟件作品而言，企業(yè)應當建立以下兩種制度：

1、建立作品權利歸屬制度

在很多情況下，要區(qū)分法人作品、特殊職務作品和一般職務作品并非易事。根據《著作權法》的規(guī)定，這三種作品的權利歸屬和權利行使方式存在不少差異，如果企業(yè)與員工就著作權歸屬問題發(fā)生爭議，無疑是企業(yè)不愿看到的。而且，員工在工作過程中所創(chuàng)作的作品往往都利用了企業(yè)的重要物質條件，并與企業(yè)的生產經營模式息息相關，具有很高的經濟價值。如果著作權最終歸員工所有，員工很有可能會以此要挾企業(yè)，或最終被競爭對手所利用，這非常不利于企業(yè)的正常發(fā)展。所以，建立行之有效的著作權歸屬制度是企業(yè)維護自身利益的首要途徑。

《著作權法》關于職務作品著作權歸屬的規(guī)定并不屬于法律強制性規(guī)定，允許當事人自由協商以約定的方式予以改變。因此，為了更好地管理自己的作品，企業(yè)可以與員工就職務作品的權利歸屬予以約定。具體而言，企業(yè)可以采取與員工簽訂協議或制定規(guī)章制度的方式將知識產權收歸企業(yè)，并就職務作品的使用方式、物質獎勵和精神獎勵等進行約定。這種約定可以有效地避免以后因作品權利歸屬而發(fā)生糾紛，很好地維護企業(yè)的利益。

2、建立作品內部備案制度

建立作品內部備案制度有著極其重要的作用。一方面，作品內部備案制度有利于企業(yè)收集和保存與作品創(chuàng)作有關的所有原始資料，輔助確認企業(yè)對該作品所享有的著作權，并在作品唯一原件因各種因素而滅失或失去實際控制時，企業(yè)仍然能夠通過已經保存的原始資料而迅速恢復該作品；另一方面，對原始資料的保存能夠擴大企業(yè)的維權途徑。

篇7

【關鍵詞】計算機軟件 侵權 原因 對策

一、引言

你的電腦是否曾經提醒過你：您是盜版軟件的受害者。但是對此提醒好像大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細計算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版Windows XP、盜版殺毒軟件、盜版Microsoft Office……因為你享受了廉價的盜版軟件帶來的便利?？墒悄阌袥]有想過自己侵犯了軟件企業(yè)的權益。

2005年9月，西寧某公司未經北京北大方正電子有限公司許可，在其營業(yè)場所內的一臺兼容機上安裝了盜版的方正軟件系統。西寧某廠在其營業(yè)場所的激光照排機主控制電腦上安裝了方正軟件系統，據調查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業(yè)的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴重侵犯該公司的著作權為由，向西寧市中級人民法院提訟，請求西寧某公司和某廠停止侵權、賠禮道歉并賠償經濟損失。

QQ的軟件著作權是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對QQ做出的多項改動得到了許多用戶的喜愛。這些改動包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網絡公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動。他設計出一種非侵入性的軟件補丁讓自己的程序成為獨立的軟件，并能夠在同一臺電腦上與騰迅QQ并列運行。但到了2003年，他又開始對外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無減的趨勢，騰迅以侵犯其軟件著作權為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬元（折合6.8萬美元）。這場官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計算機軟件侵權的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國頒布實施的《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，軟件著作權登記采取自愿原則，登記與否不影響其開發(fā)完成的軟件著作權產生和軟件著作權的商業(yè)運作。由于登記并不影響實際權利的享有，故很多企業(yè)認為軟件是否進行登記并不重要。然而，登記最大的作用就是對權利的公示性。而且由于軟件著作權程序不同于傳統的著作權，其存在方式是以虛擬數據存儲于計算機中，易丟失，因此，企業(yè)應加強對軟件著作權的登記工作，可以減輕在侵權訴訟中的權屬舉證責任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業(yè)的運營成本。

一方面，軟件登記機關在軟件著作權登記的具體工作中，按照我國保護軟件知識產權的法律、法規(guī)，并參照有關軟件技術標準，針對在軟件登記申請中的法律關系和技術狀態(tài)出現的“顯而易見”的問題進行必要的審查，努力做到將軟件著作權糾紛隱患消除在萌芽狀態(tài)，以減少軟件著作權糾紛；另一方面,企業(yè)在遭遇軟件著作權侵權的情況下，作為軟件著作權的權利人，有舉證證明權利所有的義務。在軟件著作權沒有登記的情況下，企業(yè)需要將軟件獨立研發(fā)的原始資料全部以及研發(fā)的最初時間等呈現出來才能證明自己系正當權利人。而有時由于時間問題或企業(yè)對資料保管上存在缺漏，導致軟件開發(fā)的原始資料丟失，此時要主張自己是軟件著作權人，就比較困難，從而導致侵權訴訟的敗訴。而在已經進行了軟件著作權登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權人無需對權利所屬再行舉證，舉證責任轉由對方提供相反的證據，從而降低了訴訟風險。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權使用許可合同是指軟件著作權人在軟件著作權保護期內授權他人在合同規(guī)定的條件、范圍和時間內使用其軟件，并通過這種授權而獲得報酬的合同。許可使用方式主要包括：獨占許可、獨家許可、普通許可。企業(yè)在簽訂軟件著作權使用許可合同中易忽略對使用方式、使用的權利范圍進行明確約定。如企業(yè)原本意圖簽訂獨占許可合同，而未對使用方式進行明確約定，使得軟件著作權人又將該軟件許可他人使用，導致企業(yè)支付了軟件使用費后所生產的產品不具有市場獨立性，失去競爭優(yōu)勢。另外對于約定使用的權利范圍不明確，由于現行法律規(guī)定，在軟件著作權使用許可中，對于合同中未作約定的權利，被許可方不得使用，故在軟件著作權許可使用合同中，應對被許可的權利進行列明，否則很容易在使用過程中造成權利受限或構成侵權。

3、實質性權利保護遭遇忽略

《計算機軟件保護條例》第十條規(guī)定：本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數學概念等。因此，軟件著作權的保護并不能制止以不同方式表達同一構思的實質侵權。對于以不同方式表達同一構思的實質侵權如何保護，目前企業(yè)界尚不明了。特別是在目前利用反向工程獲取軟件結構一般不認定為侵犯軟件著作權的情況下，為防止此類侵權，企業(yè)應將用于特定產品的軟件與企業(yè)硬件產品相結合，申請專利保護，軟件一旦與產品硬件結合，在產品申請專利的情況下，對于軟件也就可以通過專利進行保護。如此，對軟件就可以達到強保護的目的。

4、保密措施不夠嚴密

軟件反向工程是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理問題理論界尚存在爭論。但在我國司法實踐中已經明確對于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構成侵權的。但同時規(guī)定：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持?！边@里實際指的是對軟件作為商業(yè)秘密保護的闡述。但很多時候，企業(yè)軟件通常作為產品推向市場，市場的公開化導致獲取產品途徑正當化，此時，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術加密行為來進行。我市目前軟件企業(yè)產品推向公開化市場的并不多，主要是為特定企業(yè)定制軟件，另外很多企業(yè)為自身生產的需要，也有自行開發(fā)的軟件。對此，企業(yè)一要加強內部軟件的保密度，盡量減少非正當途徑獲取軟件的幾率，同時也不能完全依賴于對軟件的商業(yè)秘密保護。對于軟件本身，更應當加強技術加密手段，即使在他人通過不正當途徑獲取軟件時，增加其反向工程的難度，減少知識產權糾紛，降低企業(yè)軟件開發(fā)投資風險。

5、法律保護亟待完善

目前對計算機軟件保護模式主要包括專利保護、版權（著作權）、商業(yè)秘密保護、不正當競爭保護和商標保護。而在我國，主要通過《著作權法》實施對計算機軟件的著作權保護，同時我國出臺了專門的《計算機軟件保護條例》，以專門立法的形式加強對計算機軟件的保護。對于計算機軟件的專利保護、商標保護，在我國的計算機軟件保護體系中很少涉及。其中專利保護僅指我國專利局1993年的《專利審查指南》中的規(guī)定：涉及計算機程序本身或者數學方法本身的發(fā)明專利申請不能授予專利。同時又指出，如果一件含有計算機程序的發(fā)明專利申請的主題能夠產生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不能僅僅因為該專利申請含有計算機程序而不授予專利權。而商標保護是指軟件產品商品化后通過注冊商標防止盜版軟件的發(fā)行、出售等。

三、計算機軟件保護的對策

根據多宗計算機軟件侵權案件的判例，再結合我國目前保護計算機軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護計算機軟件方面應從以下方面注意。

1、重視軟件登記，加強識別能力

軟件使用包括企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，也包括企業(yè)通過購買或被許可使用他人軟件。對于企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，需要注意的是，由于軟件著作權的非唯一性，其他軟件開發(fā)者通過獨立研發(fā)可以研發(fā)出與權利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權并不沖突，可以同時并存。此時，企業(yè)要做好著作權備案登記工作或保存好原始開發(fā)資料，防止在使用過程中被他人指認侵權，做好軟件登記工作，減少侵權訴訟風險。

對于企業(yè)購買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業(yè)應通過正當途徑購買軟件，并保存好購買軟件的正規(guī)發(fā)票。同時加強企業(yè)采購人員對正版和盜版軟件的識別能力，降低企業(yè)經營風險。另外企業(yè)在簽訂軟件許可使用合同中，應明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權利范圍、使用地域范圍和使用期限，對于利用被許可軟件再行開發(fā)出新成果的歸屬雙方也可事先進行約定。

2、重視自我保護，加強軟件加密

就企業(yè)軟件管理而言，第一，加強對軟件產品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對于核心技術人員，因對于軟件的基本原理、構思等并不受軟件著作權的保護，因此，員工的流失必然存在對軟件著作權實質侵權的威脅。因此，企業(yè)應盡量保證技術核心人員的穩(wěn)定性。對其工作期間所開發(fā)的軟件（包括自由開發(fā)軟件）應明確約定歸企業(yè)所有，并設立相應的獎勵制度。

對于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對于能夠與企業(yè)硬件產品結合的軟件，盡量與產品一起申請專利保護。第三，對推向市場的軟件產品申請注冊商標，通過實施品牌戰(zhàn)略加強對軟件產品的保護。

3、重視法律維權，加強侵權舉證

當企業(yè)不可避免地遭遇到計算機軟件侵權糾紛時，如何適當地進行舉證，成為訴訟勝敗的關鍵點。企業(yè)遭遇侵權時，首先應當提供作為權利人的證據，軟件著作權進行登記的重要性也就在這里體現了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據，軟件著作權的登記人就是理所當然的著作權人。對于沒有登記的軟件著作權，權利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發(fā)完成的時間等證據證明自己是著作權人。其次，需要舉證的就是侵權事實的存在。對于這一塊舉證，企業(yè)通常存在難度。因為一般侵權發(fā)生地都不在企業(yè)控制范圍內，企業(yè)也沒有相應的適當途徑能夠進入侵權地。對于盜版軟件銷售中侵權行為的取證，可采用三種方式。

公證取證方式，由權利人與公證機關工作人員一起作為購買者購買盜版軟件，并就所購軟件進行封存以及對整個購買過程進行公證。這樣的公證，在民事侵權訴訟中，如果沒有相反的證據，一般都能夠得到確認。對于軟件著作權侵權行為的公證取證中，應注意的是，由于計算機軟件不同于其他著作權，通過一般的拍照、復制等公證保全方式有時并不能達到證據所應有的證明力，因此，在計算機侵權取證中，應盡量聘請專家或專業(yè)鑒定機構參與取證，增加證據的證明力；通過行政執(zhí)法手段對侵權行為進行認定。在公證機關工作人員無法進入的侵權地，無法通過公證取證的方式進行證據收集，此時可通過版權局對侵權地進行查處，對于行政執(zhí)法機構已經認定的侵權行為，在沒有相反的證據情況下，法院都予以直接認定；申請法院進行證據保全，但申請證據保全一般應提供侵權存在的初步資料，否則法院一般不予采納。

不難看出，打擊軟件侵權將是一項艱巨和長期的任務。除了集中打擊行動之外，我們必須建立防控一體化的反侵權制度體系。

（注：本文為遼寧省軟件產業(yè)發(fā)展中的知識產權法律問題研究項目；遼寧省教育廳人文社會科學研究項目，課題編號：20060367。）

篇8

關鍵詞： 計算機軟件 著作權 認定

一、計算機軟件著作權

（一）基本概念。

計算機軟件著作權指軟件的開發(fā)者或者其他權利人依據有關著作權法律的規(guī)定，對軟件作品享有的各項專有權利。屬于民事權利，具備民事權利的共同特征。

（二）計算機軟件著作權保護范圍。

根據著作權法第五十三條和《計算機軟件保護條例》第二條、第四條的規(guī)定，著作權法保護的計算機軟件指計算機程序及有關文檔。著作權法所稱對計算機軟件的保護，指計算機軟件的著作權人或者其受讓者依法享有著作權的各項權利。

1.計算機程序

《根據計算機軟件保護條例》第三條第一款的規(guī)定，計算機程序指為了得到某種結果而由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化語句序列。同一程序的源程序文本和目標程序文本視為同一作品。這就是說：

（1）計算機程序可以在計算機等裝置內執(zhí)行；

（2）指令是構成程序的最小單位，程序由一系列指令組合，而指令指計算機完成一個基本操作的命令；

（3）程序有兩種表達方式。第一種是目標程序，由計算機能接受的代碼編寫的二進制指令方式；第二種是源程序，用某種符號或語句編寫的代碼方式。

2.計算機軟件的文檔

根據《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，計算機程序的文檔指用自然語言或者形式化語言編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開況、測試結果及使用方法。文檔一般表現為程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

二、侵犯計算機軟件著作權的認定

計算機軟件侵權行為的認定，實際指對發(fā)生爭議的某一計算機程序與比照物的對比和鑒別。軟件作品區(qū)別于一般文字或美術等作品，實踐中常常表現為計算機程序的不唯一性。即兩個運行結果酷似的計算機程序，或者兩個計算機軟件的源代碼程序不相似或不完全相似，前者不一定構成軟件侵權，而后者不一定不構成侵權。常見的侵犯計算機軟件著作權罪的認定標準有以下幾個方面：

（一）軟件的界面問題。

界面的認定是對使用過程中的屏幕顯示、功能、功能鍵、使用方法以往范例等進行對比，仔細對其普通文顯和下拉、彈出菜單的方位、內容、選擇項等進行對比。

（二）源代碼。

計算機程序指為了得到某種結果而由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，包括源程序和目標程序。若兩套軟件的源代碼都是基于同一種高級語言而編寫的，認定為侵權的可能性大增。常見鑒別內容包括：

1.數據結構

數據結構是計算機存儲、組織數據的方式。通常情況下，精心選擇的數據結構可以帶來更高的運行或者存儲效率。數據結構往往同高效的檢索算法和索引技術有關。數據結構中的元素數量、元素間的相互關系、邏輯結構等若相似或相同，那么其侵權的可能性就大增。

2.算法

算法是一系列解決問題的清晰指令，算法代表著用系統的方法描述解決問題的策略機制。對于同一個問題，不同程序會有不同的算法處理。對于是否采用相同的算法解決問題，成為判斷是否侵權的重要手段之一。

3.用戶接口

用戶接口是系統和用戶之間進行交互和信息交換的媒介，實現信息內部形式與人類可以接受形式之間的轉換。軟件接口一般有命令接口、程序接口、圖形接口三種。若接口中變量的命名、數量、變量類型都相同的話，極有可能存在侵權的行為。

4.程序的結構、順序和組織

SSO法則是認定軟件侵權的重要方法之一。所謂SSO，即計算機軟件的結構、順序和組織。其中，結構就是程序的各個組成部分的構造及數據結構；順序就是程序各部分在執(zhí)行過程中的先后順序；組織則是程序中各結構及順序之間的宏觀安排。SSO法則認為，雖然被告的程序與原告的程序代碼完全不同，但二者的結構、順序和組織相同或相近似，仍構成侵權。

（三）保護軟件本身，但不保護其思想。

著作權法只保護思想的表達，而不保護思想本身。“思想、表達二分”是著作權法的基本準則，同樣適用于計算機軟件著作權保護。新《計算機軟件保護條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等?！蓖ㄟ^思想、表達的劃分，排除不受著作權法保護的“思想”，是認定侵權行為的主要階段[1]。

但在司法實踐中，由于計算機軟件兼具“文字作品”和“實用工具”二重屬性，確定“思想、表達二分”的具體法律標準一直是個倍受爭議的問題。各種形式的計算機程序的編碼即文字性成分都是思想的表達，應受到著作權法的保護；而程序的功能目標，通常認為屬于思想領域，是不受著作權法保護的，這兩部分的界限非常清晰，隨后難點在于編碼和功能目標之間存在著一個寬泛的模糊區(qū)域，是僅通過編碼與功能目標的劃分難以規(guī)制的[2]。

三、計算機軟件著作權保護現狀

我國對計算機軟件保護的立法工作起步較晚，立法經驗少，給立法工作帶來不少的困難。但是，正因為我們起步晚，其他國家在計算機軟件立法中的成功經驗，可供我們在制定我國軟件保護法時予以借鑒，使得我們不走彎路或者少走彎路。1991年6月我國頒布《計算機軟件保護條例》，對計算機軟件的著作權保護問題做了全面、系統且操作性強的規(guī)定，中國保護知識產權的法律體系走向完備化。

據《計算機軟件保護條例》規(guī)定，軟件著作權人享有發(fā)表權、署名權、修改權、復制權、發(fā)行權、出租權、信息網絡傳播權、翻譯權等權利。軟件著作權人可以許可或者轉讓他人行使部分著作權，并有權獲得報酬。任何人在未經著作權人許可或者轉讓其權利的情況下行使以上權利，將構成侵害他人著作權的行為。

參考文獻：

篇9

內容提要: 以著作權許可合同禁止反向工程的實施和兼容軟件的使用，已成為軟件產業(yè)通行的商業(yè)策略。作為一種私人主導的權利配置方式，軟件著作權許可合同雖然導致使用者承擔了超出著作權法范圍的義務，并引起了意定權利與法定權利的沖突，卻有助于降低軟件利用的交易成本，彌補著作權法對功能性作品保護的不足，并激勵權利人選擇能夠發(fā)揮軟件最大效用的商業(yè)模式。因而在競爭性市場條件下，應允許權利人以著作權許可合同實現私人造法，但在軟件構成壟斷且合同條款具有阻止其他軟件進入市場的效果時，需引入反壟斷法進行干預。

隨著軟件在網絡時代的使用范圍不斷擴展，軟件著作權人的收益方式逐步由軟件買賣變?yōu)橐揽寇浖淼木W絡效應獲利，收益方式的變化也給軟件保護提出了新的要求。由于以保護文學藝術作品見長的著作權法對功能性作品的不適應，權利人試圖依靠著作權許可來控制軟件的使用方式和范圍，以拆封合同、點擊合同為代表的著作權許可合同，已成為私人控制軟件利用的新手段。[1]權利人或擴張保護范圍，或規(guī)避法定限制，并以技術措施控制許可渠道，讓使用者負擔超出著作權法要求的義務，使權利人得以克服著作權法在保護功能性作品上的模糊性。然而，額外的義務也導致了意定權利與法定權利的沖突，因此如何看待著作權許可合同對法定權利的“修改”，如何界定軟件著作權許可合同的合法性，成為解決網絡時代軟件著作權制度困境的首要問題。隨著我國軟件產業(yè)的發(fā)展，相關糾紛逐漸增多，關于反向工程、第三方兼容等問題，不但涉及對著作權法的調整，更關系到軟件產業(yè)的未來發(fā)展。對此問題，國內外的法律都無明確的答案。美國2010年的“MDY訴暴雪公司案”[2]的爭議焦點之一即為著作權許可合同中超出著作權法范圍的內容是否合法。我國2010年“騰訊公司訴奇虎公司”案中，奇虎公司針對騰訊公司QQ軟件開發(fā)的“360隱私保護器”，旨在限制QQ軟件除即時通訊外的功能，使騰訊公司的諸多商業(yè)模式無法實現。事實上，在QQ軟件許可協議中，騰訊公司已禁止“任何借助本‘軟件’發(fā)展與之有關的衍生產品、作品、服務、插件、外掛、兼容、互聯等”。[3]但是，騰訊公司在起訴時并未以此支撐其禁止兼容策略的合法性，法院在判決中也未涉及相關問題。[4]騰訊公司對已有的合同條款棄而不用，在很大程度上說明立法缺失使市場主體對其行為的合法性無法確定并尋求法律救濟。因此，為給軟件產業(yè)的進一步健康發(fā)展提供制度上的保障，有必要在分析軟件許可合同經濟效果的基礎上明確其在新技術時代的合法性。

一、私人造法的興起：軟件著作權許可合同的合法性爭議

在商業(yè)軟件普及之前，軟件著作權許可合同并未突破著作財產權的限定，軟件著作權的許可即著作財產權的許可，著作權法根據作品利用方式設定著作財產權類型，著作權許可合同則授權他人以著作權法確定的方式利用作品，兩者之間并無沖突。上述關系的維持，得益于以下兩個原因：（1）既有著作財產權類型已能滿足軟件著作權市場的需要。受技術條件所限，軟件或固化于有形載體，或局限于特定范圍，必須依賴有形載體實現傳播。傳播方式的有限性，使著作權許可合同僅需授權法定類型的一種或數種權利即可實現軟件的交換價值。（2）著作權許可合同效力具有相對性，即使合同條款增加了特殊義務，也僅能約束存在合同關系的有限主體，并不會因影響不特定的第三人而導致交易效率的減損。

然而，隨著軟件產業(yè)的發(fā)展和傳播技術的變革，軟件利用范圍和利用主體都得以不斷擴張，著作權法的保護方式已捉襟見肘。具而言之有二：（1）從權利客體上看，文學藝術作品與功能性作品的界定方式不同。雖然軟件中的源代碼和目標代碼作為“文字作品”已成共識，[5]但如何區(qū)分軟件中的思想與表達卻仍無明確標準。[6]而軟件著作權人以各種方式禁止反向工程的實施，皆被認為有壟斷思想的嫌疑。[7]著作權法在權利客體上的界定，僅能阻止最簡單的侵權手段，即通過直接復制或抄襲的方式侵害軟件著作權。而對于以反向工程獲取軟件創(chuàng)意和架構進行再創(chuàng)作，著作權法顯然無能為力。（2）從權利類型上看，文學藝術作品與功能性作品的收益方式不同。文學藝術作品的收益方式主要是傳播，使用者個人對作品的利用和欣賞基本不會影響權利人的收益；但功能性作品的收益方式則是利用，使用者對作品直接或間接利用都將影響權利人的收益。然而，由于著作權法一直針對文學藝術作品的保護設定權利，因此傳播是權利覆蓋的重點。如果不涉及公開傳播，私人對作品的利用一般不受著作權法規(guī)制。軟件作為功能性作品，除傳播之外，個人使用范圍的擴張和競爭性軟件的開發(fā)，同樣會影響權利人的收益。

鑒于上述原因，權利人試圖通過許可合同突破著作權法預設的權利范圍，對使用者施加額外的限制。[8]此舉雖然旨在彌補著作權法的不足，但無疑超出了著作權法的限定。這表現在以下兩個方面：（1）著作權許可合同突破了法定著作財產權的范圍。通過技術措施，權利人得以控制任意接觸軟件的行為和渠道，這使權利人通過合同條款課加額外義務成為可能。任何人接觸軟件前，必須同意接受合同條款。這就保證了所有使用者都在權利人設定的條件下利用軟件，降低了網絡環(huán)境下的侵權風險，使權利人對軟件擁有了超越著作權法的控制力。（2）著作權許可合同突破了合同效力相對性的限制。通過電子權利管理信息，著作權許可合同得以通過改進公示方式擴展受約束使用者的范圍。著作權許可合同由私人擬定，其個性化條款會增加潛在締約人的注意成本，而電子權利管理信息的合法化則改變了著作權許可合同的公示成本。在新類型的許可合同中，電子權利管理信息附著于軟件內部，具有類似“版權頁”的功能，任何接觸軟件的主體，皆能知悉權利人課加義務的內容。這種受法律保護的數字化公示方式，不會因軟件的復制和傳播而消失，所以極大緩解了意定權利帶來的公示成本問題。即使是合法取得軟件后的轉讓，受讓人也只有在接受合同條款的條件下才能正常使用軟件。

綜上可知，由于技術措施和電子權利管理信息的合法化，著作權許可合同與著作財產權之間的制度分工已被打破。也就是說，著作權許可既可以約束不特定的第三人，也能夠不受法定權利的限制來創(chuàng)設新權利，這使著作權許可合同在實質上具備了著作財產權的效力。[9]特別是在著作財產權無法滿足權利人需要的情況下，著作權許可合同通過技術手段一方面降低了許可的協商和公示成本，另一方面排除了權利人所禁止的接觸行為，實現了對軟件近乎完全的控制。雖然著作權許可合同的相對性效力并未改變，但從合同約束的范圍和方式來看，權利人能夠以相對性效力之形行絕對效力之實。[10]有學者將此類著作權許可合同與民法中的“役權”進行類比，認為在他人已獲得許可的軟件上附設額外限制的做法可視為是一種新的役權。[11]也有學者將著作權許可突破合同相對性的現象視為權利人的“私人造法”。[12]具體而言，這種突破知識產權法定范圍的現象，已導致了如下爭議：（1）著作權許可合同導致的注意義務問題。在數字技術的幫助下，權利信息能夠通過附著于作品的方式為他人獲知，因此以公示成本為由堅持權利法定的立法依據已經受到動搖。然而，著作權許可合同產生的權利畢竟是意定之權，與法定權利相比，缺乏穩(wěn)定性和社會認同感。法定權利源于立法過程中的取舍和博弈，體現的是已得到社會認同的法律關系和價值目標，并為社會主體提供了穩(wěn)定的交易預期。著作權許可合同即使能夠有效降低公示成本，其權利內容的特殊性也必然增加所有使用者的注意義務，畢竟意定權利的內容與法定權利相比明顯缺乏顯著性和類型化，特別是在權利內容超出著作權法規(guī)定的范疇時使用者在交易中承擔的信息成本將更高。[13]而且在網絡環(huán)境下，一方面軟件的兼容性顯得尤為重要，另一方面軟件的交易模式也在不斷更新。如果著作權許可合同對軟件的利用方式施加過多限制，無論是軟件的開發(fā)、交易抑或軟件之間的改編、兼容，都將面臨高昂的交易成本。（2）著作權許可合同引起的負外部性問題。著作權許可合同除提高了使用者的注意義務外，還導致軟件的負外部性增加。許多學者認為，著作權法旨在實現一種精致的平衡。[14]為此，著作權法一方面通過積極賦權的方式，給予創(chuàng)作者或投資者以專有權，激勵權利人實現對作品最有效率的利用；另一方面，通過消極賦權的方式，以合理使用、法定例外和“思想／表達二分法”等方式限制著作財產權的范圍，相當于賦予公眾特定的“使用權”。與著作權限制制度相反，著作權許可合同所附加的權利內容，阻止了法律針對市場失靈所設置的權利限制制度，取而代之的是將其自身成本轉嫁給了社會公眾。許多軟件公司利用最終用戶許可協議對使用者利用行為的限制，包含了諸多不受著作權法規(guī)制的內容。在使用范圍上，最終用戶許可協議不但限制軟件使用權的轉讓次數，更要求受讓人必須接受與使用者購買軟件時所接受的協議相同的協議。在許可方式上，協議要求使用者不得對該軟件實施任何形式的反向工程，甚至禁止使用者公開評論產品或擅自公布對產品的檢測。[15]上述技術限制條款顯然與著作權法中的權利窮竭原則相矛盾，對反向工程的限制與著作權合理使用相違背，禁止使用者評論和批判的做法甚至涉嫌對言論自由的侵犯。無論是權利窮竭、反向編譯還是合理使用，都是著作權法為使作品惠及公眾而設計的權利限制。缺少上述限制，社會公眾既無法合理利用作品，也無法進行再創(chuàng)造，更無法從他人利用的評價中獲得選擇產品的信息，相反使用者還需要承擔權利人通過合同附加的額外義務。

著作權許可合同功能的擴張，乃是意定權利的再分配與法定權利的初始分配之間的對抗。這種對抗一方面折射出權利人和使用者對傳統著作財產權的不滿，另一方面也顯示出權利配置方式在面臨新問題時的不足。雖然數字技術使著作權許可具備了諸多優(yōu)勢，但由于其與著作財產權之間日益彰顯的矛盾，著作權許可合同的合法性仍受到廣泛質疑，有待進一步的論證和說明。

二、權利配置的效率需求：軟件著作權許可合同的合法性證明

（一）軟件著作權許可合同的立法博弈

針對軟件著作權許可合同的合法性問題，相關立法在軟件產業(yè)最發(fā)達的美國早已展開。自1995年起，曾經起草《統一商法典》（U．C．C．）的美國國家統一州立法律委員會（NCCUSL）和美國法律研究會（ALI）就準備對《統一商法典》第二編貨物買賣進行補充，試圖將網絡環(huán)境下的信息交易納入其中。在立法過程中，由于受到來自消費者、圖書館和相關產業(yè)界的強烈批評，最后導致ALI退出。繼續(xù)堅持立法的NCCUSL也改變了立法策略，不再主張將信息交易納入《統一商法典》中，而是獨自在1999年通過了《統一計算機信息交易法案》（UCITA），軟件則被作為計算機信息的一種成為該法案規(guī)制的對象。然而，UCITA被認為過于偏向保護權利人的利益，至今只有兩個州選擇適用，甚至有的州專門出臺了反UCI－TA的法案，旨在限制UCITA在本州的效力。[16]有鑒于此，ALI放棄了對廣義上的信息交易進行立法的初衷，轉而集中解決信息交易中爭議最大的軟件問題，并于2009年通過了《軟件合同法通則》，旨在規(guī)制軟件的許可、轉讓和接觸等行為。

上述立法困境反映出軟件產業(yè)的迫切訴求和立法進程的滯后：一方面權利人因制度缺陷而更為依賴合同，使著作權許可合同與著作權法的沖突日益加深；另一方面，立法者在法定權利與意定權利相沖突時也極為躊躇，既想發(fā)揮許可合同的功能以克服法定權利的不足，又害怕權利人的控制力過分擴張而打破立法平衡。雖然《軟件合同法通則》的效果還有待檢驗，但1995年至今的立法嘗試仍然提供了認定軟件著作權許可合同合法性的不同標準。概而言之有四：（1）著作權法優(yōu)先原則，即許可合同條款不得與著作權法相沖突，否則無效。事實上，《美國著作權法》第301條已有類似規(guī)定。由于與著作權法沖突一概無效受到權利人的批評，因此《軟件合同法通則》放松了規(guī)制，僅規(guī)定合同條款違反著作權法中的強制性規(guī)范才視為無效。[17]（2）公共政策原則，即合同條款須符合著作權法的立法目標，維持以排他性權利激勵創(chuàng)新與增進公共領域內信息傳播之間的平衡。因此，法院應考量合同履行后所產生的效益。合同條款若違背基本公共政策，法院可宣告其無效。[18]（3）禁止顯失公平原則，即合同條款不得在程序和內容上使一方承擔過多的義務。禁止顯失公平原則從程序上看主要針對格式合同締約過程中使用者一方是否有機會了解合同條款的內容，以保證當事人真實意思的表達；從內容上看旨在防止優(yōu)勢一方以合同條款免除主要義務或片面增加對方風險。[19]（4）禁止權利濫用原則，即防止權利人違反著作權法的基本目標而不正當地擴張其權利。該原則來自針對功能性作品的判例，[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。

由上可見，立法者試圖在最大限度上維持軟件著作權許可合同的意思自治，允許權利人通過許可合同變更法定的權利客體和權利范圍。對合法性的主要限制也意在保證各方意思表達的真實性，防止處于優(yōu)勢地位的權利人扭曲使用者的真實意思。然而，由于公共政策原則和禁止顯失公平等原則過于模糊，導致上述界定標準在實踐中難以操作，許多問題不得不以利益平衡等立法目標來進行解釋。限制性條款的模糊性，說明法律對軟件許可合同的合法性還沒有一個準確的定位和結論，這也最終使得權利人和使用者都無法對合同的效力具有穩(wěn)定的預期。為消除這種模糊性，必須將著作權許可合同的合法性問題放在軟件產業(yè)的特殊商業(yè)模式和市場特征中分析，才能作出真正有利于軟件產業(yè)發(fā)展的制度設計。

（二）軟件著作權許可合同的制度功能和合法性基礎

1．軟件著作權許可合同的權利配置功能

軟件著作權人通過許可合同構建軟件的保護范圍，乃是私人對法定權利的重新配置。權利配置旨在明確權利歸屬，使行為的收益和損害歸于行為人承擔。當權利客體價值增加時，通過權利配置可將客體利用的成本和收益“內部化”，激勵權利人發(fā)揮權利客體的最大效用。在著作權領域，權利配置可分為初始分配和再分配。初始分配是以國家立法的形式將著作財產權賦予不同主體，再分配是權利人之間以自由協商的形式通過合同實現權利流轉；初始分配屬于法定的權利配置，再分配屬于意定的權利配置。兩者的目標皆在于通過降低交易成本實現權利客體效益的最大化。

從初始分配來看，法定著作財產權的優(yōu)勢在于以清晰的權利邊界降低當事人的交易成本。著作財產權作為一種事前標準，以法律的形式公示權利范圍，為各方提供了一個穩(wěn)定的交易預期。[21]然而，法定著作財產權的效力優(yōu)勢，是以犧牲權利類型的豐富性為代價的。為將權利的界定和公示維持在一個公眾能以較低成本理解、認識的程度上，法定權利只能以抽象化、標準化的方式存在，以保證交易的便捷。所謂抽象化，是指著作財產權的類型僅能涵蓋作品最基本的利用方式，避免作品承載過多的財產權類型，保證使用者不會在權利內容的考量上耗費過多成本；所謂標準化，是指著作財產權的類型和內容不得隨意創(chuàng)設，通過類型限制降低權利的公示成本。因此，著作財產權只能滿足著作權市場的基本需要，而無法應對全部的交易情形。從再分配來看，軟件著作權許可合同旨在彌補著作財產權標準化的局限。鑒于數字時代軟件利用方式的多元性，傳統著作財產權無法涵蓋軟件的特殊利用方式。著作權許可合同作為一種私人界定權利的手段，可根據具體情勢的需要變更權利的初始配置，以發(fā)掘作品的最優(yōu)利用方式。著作權許可合同的最大優(yōu)勢，在于其允許當事人基于特定交易目的和交易情勢突破標準化的法定權利配置。這種私人權利配置方式乃是對法定權利界定和歸屬的“修正”，潛在的交易者因此須在軟件權利類型的調查、評估和監(jiān)督上增加額外的交易成本。申言之，從權利配置的角度看，軟件著作權許可合同的本質是以私人主導權利配置的方式彌補法定權利在軟件著作權市場中的不足，使交易主體根據具體情況有效調整權利安排。

2．軟件著作權許可合同的合法性理論前提

軟件著作權許可合同所實現的權利配置是否具有合法性，應看其是否使軟件產生了比法定權利保護更高的效益。對著作權許可合同所創(chuàng)造效益的考察，不能僅參考其與著作權法的契合度，而應結合軟件著作權市場中相關商業(yè)模式的交易成本。交易成本的變化關乎商業(yè)模式的創(chuàng)新，而商業(yè)模式中出現的新客體和利用方式，需要通過權利配置發(fā)揮效用。

從交易成本的角度出發(fā)，軟件著作權許可合同的合法性可從以下兩個方面得到證明。

（1）著作權許可合同與軟件客體范圍的界定。在權利客體界定問題上，軟件著作權許可合同通過擴大客體范圍來實現軟件價值的內部化，激勵權利人發(fā)揮軟件的最大效用。傳統“思想／表達二分法”的意義，旨在共享思想的前提下鼓勵獨創(chuàng)的表達創(chuàng)新，因此法律只禁止表達的簡單重復。對功能性作品而言，經濟效用的發(fā)揮需要保護客體的工具性特征，因此傳統界定標準無法保護軟件的價值來源，需通過著作權許可合同來完善軟件客體的界定。權利人以合同條款禁止反向工程，與立法和司法的規(guī)定不符。在立法上，雖然以技術措施禁止接觸軟件的合法性已得到廣泛承認，但以實現軟件兼容為目的的反向工程，一般被認定為技術措施的例外。[22]在司法上，法院認為，如果根據作品的性質需要通過復制來理解作品蘊含的思想，那么這種復制應被視為合理使用。[23]然而，無論是合理使用抑或技術措施例外，都是糾正市場失靈的制度工具，只有在交易成本過高以致阻礙作品正常傳播時才適用，因此其判定要素除作品的性質外，還包括使用目的和性質、使用比例、對作品價值和潛在市場的影響三個要件，這樣才能正確發(fā)揮上述限制制度解決市場失靈的功能。法院為承擔維持軟件的法定客體判定標準，顯然過于關注作品性質這一要件，卻忽略了作品的使用目的和對潛在市場的影響。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原則的適用，造成權利人因無法區(qū)分使用者“借鑒行為”的合法性而承擔額外的監(jiān)管成本。法律對合法反向工程的模糊界定，其他軟件提供商借此在開發(fā)環(huán)節(jié)上得以節(jié)省大量開發(fā)成本，并損害了原軟件經濟價值的實現。權利人不得不在技術措施上投入成本，以自力救濟的方式阻止使用者任意獲取涉及軟件功能的信息，同時也抵消了權利人研發(fā)、升級軟件的經濟誘因。有鑒于此，與其讓權利人為保護源代碼與使用者在技術上比拼，不如直接通過制度保護來降低交易成本。允許權利人通過合同對反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低權利人禁止反向工程所耗費的技術和監(jiān)管成本，最大限度保護了軟件的功能價值。軟件著作權許可合同在軟件客體范圍上的突破，旨在解決“思想／表達二分法”在保護軟件創(chuàng)意和架構時的困難。既然著作權法的目的是解決公共產品造成的市場失靈，那么軟件著作權許可合同也應該被允許用來糾正因著作權法的滯后性帶來的市場失靈。作為一種權利再分配的手段，著作權許可合同通過改變法定的客體界定標準，使因著作權法保護不力導致的外部性轉化為權利人的收益，以此激勵權利人實現軟件經濟價值的最大化。

（2）著作權許可合同與軟件權利類型的擴張。在權利類型設定問題上，軟件著作權許可合同根據對特定利用方式和成本收益考量，確定符合利用效益最大化的權利范圍。軟件著作權許可合同對利用方式和范圍的限定，乃是以格式化的許可方式擴張法定的著作財產權類型，這種私人創(chuàng)制的方式對軟件著作權市場來說尤為重要。首先，在網絡環(huán)境下，軟件提供商將軟件免費或低價提供已成為一種趨勢。該商業(yè)模式旨在使權利人獲得網絡效應，一旦使用者形成規(guī)模，再通過開發(fā)和銷售基于該軟件的衍生品獲取“延遲收益”。隨著衍生品的豐富，改變使用習慣所付出的適應成本也將不斷增加，導致使用者更為依賴該軟件，從而保證權利人收益的穩(wěn)定性。[25]通過延遲收益策略，軟件著作權人釋放部分權利的原因，仍然是出于對經濟利益的考慮，只是該經濟利益并非直接來源于軟件的許可或銷售，而是以一種間接的方式獲取。同理，軟件著作權人通過控制兼容軟件的開發(fā)和傳播，也能夠幫助權利人實現網絡效應。根據功能的互補性，軟件可分為平臺軟件和應用軟件，后者在前者的基礎上實現其功能。[26]出于不同的競爭策略，權利人對平臺軟件的許可條款也會不同。如果權利人希望擴大軟件的使用范圍，一般會許可其他軟件開發(fā)商獲取其程序接口，允許他人為該平臺提供應用軟件；相反，如果權利人為保證軟件服務的同一性或避免競爭性產品，也會通過許可條款禁止他人獲取其程序接口，而選擇自己開發(fā)兼容性的應用軟件。[27]因此，任何依托軟件著作權許可合同帶來的商業(yè)模式創(chuàng)新，都需要法律承認相關條款的合法性。無論是出于延遲收益獲得網絡效益，抑或通過規(guī)模化取得競爭優(yōu)勢，權利人都需要通過著作權許可合同對軟件的利用方式和范圍進行限制，控制兼容性軟件的開發(fā)和傳播則是實現延遲收益的重要保證。軟件著作權人既可選擇開放應用程序接口，允許他人任意開發(fā)兼容軟件；也可選擇禁止他人接觸接口，僅由自己開發(fā)或購買兼容軟件；還可采取有限度的開放，由權利人選擇特定的兼容軟件開發(fā)商。承認通過著作權許可合同控制兼容軟件傳播的合法性，使權利人根據分散的市場信息作出最優(yōu)選擇，實現軟件效用的最大化。其次，在技術措施的幫助下，權利人利用以著作權許可合同限制他人利用軟件的范圍，可以實現價格區(qū)分，[28]使權利人和使用者雙方受益。對著作權人來說，價格區(qū)分使權利人得以對不同類型的主體分別定價，可以增加軟件產品的收益；對使用者來說，價格區(qū)分可使商業(yè)用戶支付較高價格，而個人用戶支付較低價格，具有不同支付意愿的主體皆能在可承受的價格范圍內利用軟件。如果價格區(qū)分既可以增加著作權人的創(chuàng)作誘因，又不會增加無謂損失，那么法律應允許權利人以此提高交易雙方的福利。[29]限制使用者利用軟件范圍的著作權許可合同的，功能即在于阻止不同類型的使用者之間相互開放軟件的利用渠道，從而實現上述價格區(qū)分策略，這顯然有助于提高網絡環(huán)境下的軟件效用。反之，如果否定相關合同條款的合法性，將導致權利人只能提供統一定價，使部分使用者支付更高的費用。[30]需要注意的是，私人創(chuàng)制的權利類型畢竟有別于標準化的法定權利，因而使用者信息成本的增加不可避免。然而，任何制度的變革都必然帶來額外的交易成本，因此不能苛求著作權許可合同在不增加任何社會成本的條件下激勵權利人發(fā)揮作品的效用，其經濟意義應以額外收益激勵額外投資，且該制度帶來的收益增長足以彌補制度運行的成本。[31]一方面，在電子權利管理信息將公示的信息成本內部化由權利人自己承擔后，他便不會創(chuàng)設公示成本較高的權利類型來影響交易；另一方面，即使當私人創(chuàng)制的權利類型過于繁雜時，市場會通過競爭淘汰缺乏效率的合同條款，而存留下來的條款會成為業(yè)內通行的交易模式，這種市場選擇過程比起法定權利更能發(fā)揮市場的制度創(chuàng)新優(yōu)勢。綜上所述，鑒于軟件著作權許可合同在交易成本上的優(yōu)勢，不能僅因為其與著作權法的不一致而否定其合法性。著作權許可合同在軟件開發(fā)的新興商業(yè)模式上彌補了法定權利客體和類型的缺陷，有助于將著作權保護范圍以外的利用價值納入權利配置的范圍內，并提高權利人和使用者雙方的福利。 三、反壟斷規(guī)則的引進：軟件著作權許可合同的合法性限制

在肯定私人造法合法性的同時也必須注意，軟件著作權許可合同在權利配置上的積極效果須以競爭性市場環(huán)境為基礎。在競爭性市場中，由于其他競爭者的存在，權利人無法控制軟件的定價權，因此價格與邊際成本不會有太大的差距，允許權利人修正法定保護范圍能夠實現私人效益與社會效益的一致。一旦著作權人取得市場支配地位，就意味著競爭者被排除，對定價權的控制將使權利人主導的權利配置不再顧及社會效益，著作權許可合同即成為非法壟斷的工具，從而損害使用者和社會公眾的合法利益。與文學藝術作品相比較，功能性作品更易在市場中形成壟斷，微軟公司和蘋果公司等軟件提供商都曾經或正在因軟件著作權許可合同中的相關條款在世界范圍內遭受反壟斷審查，反壟斷法和權利濫用原則在著作權領域的首次適用也皆發(fā)生在與軟件相關的案件上。[32]同時，相比著作權法和合同法在合法性限制上的模糊性，反壟斷法已在這一問題上積累了相當的判例。概言之，反壟斷法對軟件著作權許可合同合法性的限制，旨在使權利人的私人造法在競爭性市場環(huán)境下發(fā)揮積極作用，并阻止權利人利用壟斷地位濫用著作權許可。

反壟斷法在軟件著作權許可合同上的適用，與軟件著作權市場的下述特點相關：（1）軟件作為無體物，在創(chuàng)作上的固定成本較高而傳播上的邊際成本較低，一般只有實現規(guī)?；脑S可才能讓平均固定成本低于邊際價格，使權利人因額外收益而獲得創(chuàng)作的激勵。（2）由于軟件適用范圍的擴大會帶來網絡效應，越多使用者加入，將使其他同類功能的軟件被排斥出市場，因為優(yōu)勢地位的軟件會形成一種標準，使用替代軟件需要付出的適應成本就更大，出現強者更強，弱者更弱的市場狀態(tài)，因此一旦軟件著作權人獲得市場支配地位，將使其擁有的軟件成為相關市場中“關鍵設施”，其他權利人須通過具有市場支配地位的軟件才能使自己的軟件進入市場。[33]關鍵設施條款是判例法的制度創(chuàng)新，旨在防止掌握關鍵設施的主體阻礙后來者進入該市場的自由。[34]該條款的適用須同時具備四個要件：（1）占有關鍵設施的主體具有壟斷地位；（2）競爭者在實踐和理論上皆無法復制該關鍵設施；（3）競爭者被拒絕利用該設施；（4）向競爭者提供該設施是可行的。[35]根據上述要件，對軟件著作權許可合同是否具有合法性可從以下三個方面進行判定：（1）軟件與關鍵設施的關聯性。在軟件產業(yè)中，平臺軟件是其他應用軟件得以使用的前提，一旦平臺軟件的著作權人具備市場支配地位，將導致其他應用軟件提供商的發(fā)行渠道受到限制，取得平臺軟件著作權人的許可將成為其他應用軟件進入市場的唯一渠道。因此，判斷軟件是否屬于關鍵設施，關鍵在于對該軟件的占有是否使權利人具備阻止他人進入市場的能力。（2）其他軟件提供商進入市場的可能性。平臺軟件著作權人取得市場支配地位，并不意味著其軟件許可合同條款必然不合法。在具備壟斷地位之外，許可合同條款必須是在其他競爭者無法開發(fā)或進入類似平臺軟件的前提下拒絕競爭者發(fā)行兼容性軟件。不同平臺軟件提供商對開發(fā)兼容軟件的許可程度也不同。在不具有壟斷地位的情況下，權利人以著作權許可合同禁止其他軟件兼容的條款乃是正常的競爭手段；一旦權利人具有壟斷地位，禁止其他軟件兼容則意味著禁止競爭者的進入，可視為阻礙市場競爭，著作權許可合同因而不具有效力。（3）其他軟件提供商進入市場的可行性?？尚行耘袛啵荚诒容^壟斷與競爭的效益。與鐵路、電話等領域類似，軟件產業(yè)具有一定的自然壟斷屬性，即平均生產成本一般隨生產規(guī)模的增加而下降。在此前提下，規(guī)?；c壟斷之間的界限更為模糊，自然壟斷帶來的效率甚至可能高于競爭。例如，在即時通訊軟件市場中，如果處于充分競爭的狀態(tài)，無論是權利人還是使用者都無法獲得福利，權利人一方因軟件規(guī)?；潭炔粔蚨?chuàng)作兼容軟件的誘因，使用者一方則因選擇該軟件的其他主體數量不足而失去繼續(xù)使用的誘因。有鑒于此，考察軟件著作權許可合同條款的合法性，需要比較允許與禁止該條款的預期效益。如果引入競爭者反而導致效益減損，那么軟件著作權人以許可合同維持其自然壟斷地位則不應被視為非法。

綜上所述，對軟件著作權許可合同的合法性考量并非在于其條款是否改變了軟件的客體和權利范圍，而是在軟件構成關鍵設施的前提下著作權人是否通過許可合同條款阻止其他軟件提供商進入市場，進而幫助關鍵設施軟件的著作權人維持其非法壟斷地位。

四、結論

肯定軟件著作權許可合同在擴張法定客體和權利類型時的合法性，乃是承認私人之間能夠通過市場交易實現效益最優(yōu)。既然著作權法的目標旨在糾正作品無形性導致的市場失靈，那么當出現其他著作權法無法調和的市場失靈時，應允許私人對權利進行重新配置，以實現行為成本和收益的內部化，激勵權利人發(fā)揮軟件的最大效用，而無需法律對私人意思直接干預。在一般市場條件下，權利人之間的競爭就是保護使用者福利的最佳方法，以法定范圍限制著作權許可合同，反而會因立法者或裁判者的信息不對稱給當事人造成消極影響。[36]有鑒于此，從著作權法層面看，由于著作權法在保護功能性作品上的滯后性，判例和立法都沒有繼續(xù)堅持傳統的著作權法優(yōu)先原則，也不再認為合理使用等相關限制制度應優(yōu)先于著作權許可合同條款，因此合理使用等權利限制制度，在一般條件下應視為任意性條款，允許軟件著作權人以合同條款排除。從合同法層面看，合同法以公共利益或顯失公平原則限制許可合同的合法性，同樣存在過于彈性化的弱點。在沒有足夠判例支撐、也無法進行類型化歸納的情況下，合同法只能在程序公平上保證使用者有機會審閱合同條款，但在內容公平上卻無法作出有意義的判斷。反壟斷法作為維持市場競爭的制度工具，能夠使軟件著作權許可合同的優(yōu)勢不會變成無效率的壟斷行為。因此，為應對著作權許可合同可能導致的壟斷，應引入反壟斷法中的“關鍵設施”理論，防止權利人濫用其市場地位，使軟件著作權許可的優(yōu)勢在一個競爭性市場環(huán)境中得以發(fā)揮。在適用反壟斷法規(guī)制著作權許可合同合法性時，除須認定權利人具有市場支配地位外，還須判斷是否因合同條款阻止競爭而導致無效率。

注釋:

[1]See　Lydia　Pallas　Loren，Slaying　the　Leather－Winged　Demons　in　the　Night：Reforming　Copyright　Owner　Contracting　with　ClickwrapMisuse，30Ohio　N．U．L．Rev．495（2004），pp．496－499．

[2]See　MDY　Indus　v．Blizzard　Entm’t，629F．3d928（9th　Cir．2010）．

[3]參見騰訊公司“QQ2010SP3軟件許可及服務協議”第3．4．4款。

[4]參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（［2010］朝民初字第37626號）。

[5]首次肯定軟件源代碼和目標代碼皆受保護的判決是“蘋果公司訴富蘭克林公司案”。See　Apple　Computer，Inc．v．Franklin　Comput－er　Corp．，464U．S．1033（1984）．《TRIPs協定》第10條也規(guī)定，軟件源代碼與目標代碼應視為《伯爾尼公約》中的文字作品加以保護。

[6]事實上，即使是在傳統的文學藝術作品領域也很難實現思想與表達的客觀化區(qū)分，而只能在個案中衡量。See　Nichols　v．UniversalCorp．，45F．2d119（2nd　Cir．1931），p．121；Peter　Pan　Fabrics，Inc．v．Martin　Weiner　Corp．，274F．2d487（2nd　Cir．1960），p．489．

[7]See　Sega　Enterprises　Ltd．v．Accolade，Inc．，977F．2d1510（9th　Cir．1992），pp．1527－1528．

[8]以一些常見的軟件許可為例，騰訊公司“QQ2010SP3軟件許可及服務協議”、微軟公司“MICROSOFT軟件最終用戶許可協議”、暴雪公司“BLIZZARD最終用戶許可協議”等，皆規(guī)定了禁止用戶實施反向工程以及限制軟件使用范圍等條款。

[9]因此有學者認為，技術措施包含控制他人接觸作品的功能，這就等于賦予了權利人一項排他性的“接觸權”。See　Pamela　Samuelson，Intellectual　Property　and　the　Digital　Economy：Why　the　Anti－Circumvention　Regulations　Need　to　be　Revised，14Berkeley　Tech．L．J．519（1999），p．523．

[10]J．H．Reichman?。onathan　A．Franklin，Privately　Legislated　Intellectual　Property　Rights：Reconciling　Freedom　of　Contract　withPublic　Good　Users　of　Information，147U．Pa．L．Rev．875（1999），p．951．

[11]See　Molly　Shaffer　Van　Houweling，The　New　Servitudes，96Geo．L．J．885（2008），p．924．

[12]See　Robert　P．Merges，The　End　of　Friction？Property　Rights　and　Contract　in　the“Newtonian”World　of　On－Line　Commerce，12Berkeley　Tech．L．J．115（1997），p．126．

[13]David　Nimmer，et　al．，The　Metamorphosis　of　Contract　into　Expand，87Cal．L．Rev．17（1999），p．63．

[14]William　M．Landes?。?Richard　A．Posner，Indefinitely　Renewable　Copyright，70U．Chi．L．Rev．471（2003），p．481．

[15]See　Bowers　v．Baystate　Technologies，Inc．，320F．3d1317（3rd　Cir．2003）；Video　Pipeline，Inc．v．Buena　Vista　Home　Entm’t，Inc．，342F．3d191（3rd　Cir．2003）．

[16]See　Deborah　Tussey，UCITA，Copyright　and　Capture，21Cardozo　Arts?。?Ent．L．J．319（2003），p．319．

[17]See　17U．S．C．§301（a）；UCITA §105（a）；ALI－SOFTWARE §1．09．

[18]See　UCITA　Section　105（b）；ALI－SOFTWARE §1．09（b）．

[19]See　UCITA　Section　111（a）；ALI－SOFTWARE §1．11（a），（b）．

[20]See　Lasercomb　America，Inc．v．Reynolds，911F．2d970（4th　Cir．1990）；ALI－SOFTWARE §1．09（c）．

[21]See　Henry　E．Smith，Institutions　and　Indirectness　in　Intellectual　Property，157U．Pa．L．Rev．2083（2009），p．2089．

[22]例如，《美國著作權法》第1201（f）（1）條、《計算機軟件保護條例》第16條第3款之規(guī)定。

[23]Atari　Games　Corp．v．Nintendo　of　America，Inc．，975F．2d832（Fed．Cir．1992），p．843．

[24]法院其實已經認識到合理使用會對軟件的潛在市場造成影響，但卻更害怕權利人破壞軟件的法定保護范圍。See　Sega　EnterprisesLtd．v．Accolade，Inc．，977F．2d1510（9th　Cir．1992），p．1527．

[25]See　Carl　Shapiro?。?Hal　R．Varian，Information　Rules：A　Strategic　Guide　to　the　Network　Economy，Harvard　Business　School　Press（1999），pp．175－173．

[26]例如，計算機操作系統軟件與辦公軟件等就是平臺軟件與應用軟件之間的關系，應用軟件須在特定平臺軟件上才能運作。

[27]例如谷歌公司與蘋果公司在智能手機軟件市場上即采取了相反的策略。谷歌為其他軟件提供商開放了手機操作系統軟件的應用程序接口，而蘋果則禁止他人開發(fā)兼容軟件。這種開放與封閉的效果不同。See　Pamela　Samuelson?。uzanne　Scotchmer，The　Law　and　Eco－nomics　of　Reverse　Engineering，111Yale　L．J．1575（2002），pp．1615－1620．

[28]Price　Discrimination一般譯為“價格歧視”，是指以不同價格向不同顧客出售同一種產品。由于筆者以Price　Discrimination證明數字時代著作權許可制度的合理性，因此在文中改譯為“價格區(qū)分”這一較為中性的表述。

[29]See　William　W．FisherⅢ，Reconstructing　Fair　Use　Doctrine，101Harv．L．Rev．1659（1988），p．1782．

[30]See　ProCD，Inc．v．Zeidenberg，86F．3d1447（7th　Cir．1996），p．1450．

[31]See　Frank　H．Easterbrook，Intellectual　Property　Is　still　Property，13Harv．J．L．＆ Pol．108（1991），p．110．

[32]See　United　States　v．Microsoft　Corp．，No．98－1232（D．D．C．field，May　18，1998）；Lasercomb　America，Inc．v．Reynolds，911F．2d970（4th　Cir．1990）．

[33]See　Maureen　A．O’Rourke，Drawing　The　Boundary　Between　Copyright　and　Contract：Copyright　Preemption　of　Software　LicenseTerms，45Duke　L．J．479（1995），p．546．

[34]See　Alaska　Airlines，Inc．v．United　Airlines，Inc．，948F．2d536（9th　Cir．1991），p．542．

篇10

關鍵詞：網頁；著作權；可版權性；保護；侵害；責任

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）10-0000-01

1.引言

隨著信息化的發(fā)展，網絡已經成為世界范圍內最開放的信息交流界面，通過各種各樣的網頁，支撐著整個網絡平臺。網頁通過設計、著作，將最美觀的一面展現在網民面前，不斷提高著訪問量，帶來巨大的經濟效益。但隨著信息化程度不斷加深，網頁抄襲現象逐漸增多，一些網頁著作者開始對自己的著作權提出保護維權。

但是由于目前我國法律對網頁著作權方面規(guī)定的缺失，對網頁著作權并沒有明確的規(guī)定，造成了網絡業(yè)的不良發(fā)展繼續(xù)下去。目前的反不正當競爭塵埃 、侵權責任法雖然可以對行為進行限制，但由于沒有確切的根據，無法有效做到保護權利人的合法權益。網頁的著作權保護受到越來越多的關注。

2.網頁著作權受保護的兩大條件

網頁之所以能夠受到著作權法的保護，是因為它符合作品的特征。但網頁的哪些屬性與特征符合作品的范疇要求呢？

2.1網頁的特征

網頁沒有固定的形式，多種多樣，同時在設計時也沒有一定的標準可言?？傮w來講，網頁主要由網頁的基本內容、網頁的觀感界面、網頁內部源程序三部分來組成。網頁的制作是一個非常復雜的過程，在制作過程中加入了一定的技術特點。源程序的開發(fā)、網頁的整體布局以及內容材料的選擇制作都需要經過反復的編寫著作。網頁中肯定已經包含著網頁設計者的創(chuàng)造性勞動。

2.2網頁的可版權性

我國目前在《著作權法》對“網頁作品”沒有明確的規(guī)定，但在《著作權法實施條例》中對作品卻進行了一定的判斷，凡是構成著作權法保護的作品都應該符合以下幾個條件：一是人類的智力成果，二是能夠被他人感受到它的表現作用，三是獨創(chuàng)性的外在表現。作品是著作權法的核心概念，網頁如果想要獲得著作權法的保護，就必須符合以上條件。很明顯，經過分析，網頁的制作是人類設計者智慧的體現，屬于文學與藝術結合的領域，同時它的制作是以一定的技術工藝為背景，并投入了計算機技術。網頁以有形的方式，實現了客觀表達，人們通過網頁獲得相關的信息。[1]

3.網頁著作權法律責任承擔分析

網頁著作權在立法與司法上都沒有明確規(guī)定。法律法規(guī)也沒有相關的規(guī)定，但在高院相關的解釋文件中，又對受保護的著作權作品進行了概念闡述，網頁在此范疇之內無庸置疑。只是網頁并沒有因此而獲得直接保護。

網頁具有以文字、圖形、顏色相結合而構成的獨創(chuàng)性特點，符合《著作權法》關于作品的規(guī)定，應該受到保護。這種說法將會突破立法上的局限。另外司法上關于網頁作品的著作權范圍進行過探索，雖然在網頁制作中通用的方式、語言與版式屬于公有領域，不會受到著作權法保護，但構成特定組合的卻將屬于作品范疇，可受到著作權保護。法律的缺失，讓司法人員在判定網頁著作權糾紛時準確地把握了一定的原則，有利于進一步理論研究與探索。[2]

4.網頁著作權受到侵害的表現形式

網頁著作權受到侵害主要表現為以下三種形式。第一是沒有經許可自行使用。它主要是指沒有經著作權人的書面或口頭的同意，把網頁作品內容由保密形成公開；第二是轉載行為。它主要是指原創(chuàng)者已經有了不能轉載的說明，但依然有人進行了轉載，它雖然是個人行為，但它依然屬于侵權行為，侵害了著作權人的信息網絡傳播權；第三是網絡抄襲和剽竊。它主要是指某些單位或個人剽竊使用了網頁上的內容，一般用于非公益性目的，獲得了一定的經濟利益。新浪與搜狐抄襲剽竊案就是一個典型的案例，二者因為網頁內容相近發(fā)生糾紛，在業(yè)界引起大討論。但是在司法上肯定會有一個定論，無論結果如何，都將會引起專業(yè)人士足夠的重視與思考。

5.網頁著作權保護對策分析

5.1視聽作品說

網頁最明顯突出的特點就是其活動影像，它會同時伴隨著有音響與畫面，網頁內容應該歸納為視聽作品。雖然它能在定義上進行闡述，但它同時也存在著一些不足之處。首先，我國目前的著作權法中不存在所謂的“視聽作品”一說，平時理論界對視聽作品僅僅是指電影作品與相關的的攝制作品，它與網頁的特點與屬性有著明確的差異。其次，視聽作品構成的條件是由一系列圖像完成、構成視聽作品，它的展示需要連接其他的設備才能發(fā)揮作用。而網頁只符合其一，并符合其二。[3]

5.2計算機軟件作品說

計算機軟件作品說認為，網頁的內容和界面都是由源程序來實現，但可以通過其他的方式或取得，比如瀏覽器。所以有一些學者認為網頁實際上就是一種編寫應用軟件，所以要作為軟件而進行保護。

雖然網頁是由源程序轉變形式，讓我們感受到的。而且它作為軟件作品也已經受到了應有的保護，但源程序并不等同于網頁界面。網頁的設計、結構是否也應該得到足夠的保護，與源程序不可混為一談。侵權人通過對源程序進行改進，也設計出了同樣的網頁，這樣就與原來的作品屬于不同的計算機軟件作品，同樣無法實現網頁著作權的有效保護效果。[4]

5.3匯編作品說

匯編作品認為網頁作品是將散亂的文字、圖案進行整體、特定的安排，而形成的數字化的固定模式，它符合了匯編作品的概念。我國著作權法對匯編作品有著明確的規(guī)定，同時網頁的特點也符合匯編作品的范疇界定。[5]

根據《著作權法》相關規(guī)定，匯編作品是對一種獨立創(chuàng)造的作品，它是對一些要素進行布局、調整等來實現的。網頁就是通過一系列的圖片、文字而形成的，經過了設計者的獨創(chuàng)性選擇與編排。我國司法實踐也已經確認了網頁屬于匯編范疇保護的可行性與操作性。網頁作為匯編作品進行著作權的保護，對網頁的組成部分是否受到保護并不相矛盾。匯編作品保護是對網頁整體進行的保護，是對著作者獨創(chuàng)性成果的一種保護。

6.結語

通過對著作權法保護的歷史進程研究，發(fā)現它的發(fā)展也會隨著時代的進步，而不斷向前發(fā)展。在實際的司法實踐中，也是不斷調整與平衡著多方之間的利益關系，實現著網頁功能最大化，既要做到保護應有的著作權，又能讓廣大民眾享受到網絡帶來的便捷。網絡的發(fā)展就是為了帶給社會更多的效益，但卻給法律與道德規(guī)范帶來了新的問題。除了在法律層面對網頁著作權進行明確保護外，對網頁的使用、轉載等使用方式也應該建立在誠信、客觀、不損害著作權人的利益基礎上進行。[6]目前無論是道德還是法律范疇內對網頁保護的缺失，不應該成為網絡發(fā)展的障礙，正是由于新生事物的不斷發(fā)展，促進著法律的不斷完善與健全。

網頁的著作權保護問題在現階段是一個復雜的問題，它所涉及到的法律問題目前仍然沒有明確的界定與規(guī)范。我們要在目前的基礎性研究之上進一步深化改革，依靠立法、司法等實踐活動不斷進步與創(chuàng)新，營造完善健全的體系，為網絡的進一步發(fā)展創(chuàng)造更加健康的環(huán)境。

參考文獻：

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