導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛案件類型，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、我國經濟法責任訴訟程序的分類

 

(一)綜合經濟法訴訟

 

我國的綜合經濟法訴訟學說從上世紀80年起始，這一過程中的主流依然是“大經濟法”，其訴訟模式是依據不同的情況來分別處理，這一處理措施對當時的經濟糾紛案件起到了積極作用，然依然有所不足，即綜合經濟法本身沒有針對訴訟內容加以區(qū)別，導致部分糾紛無法解決，難以滿足社會需要。

 

(二)獨立的經濟法訴訟

 

我國經濟在改革開放后，得到了快速發(fā)展，經濟市場中的經濟糾紛案件也越發(fā)多元化，部分經濟案件被獨立，這使得當時的經濟訴訟程序出現(xiàn)了獨立經濟法訴訟說。這一措施能夠依據不同的糾紛類型，對案件進行科學合理的處理。獨立的經濟法訴訟相對于綜合經濟法訴訟來說，對特殊性方面有了更全面的考慮，產生效果良好。但當前，我國既有的經濟法體系導致訴訟制度、相關法律無法徹底分離，還難以完全實現(xiàn)獨立的經濟法訴訟。

 

(三)經濟公益訴訟

 

在經濟持續(xù)增長的過程中，關于公益的經濟糾紛案件也不斷增多，其中呈現(xiàn)出的經濟公益的訴訟范圍、內涵成為了學者研究重點：即依據起訴人的訴訟，對侵犯國家利益、公共利益的行為，進行相應的制裁、審批。經濟公益訴訟也同樣對經濟糾紛特殊性進行了完善，但經濟公益訴訟完善性不高，多數屬于個人利益的糾紛范圍，局限性較大，對其完善就必須要更多的經濟法理論支持。

 

二、我國經濟法責任訴訟程序加以完善的必要性

 

(一)經濟法責任訴訟程序的理論依據

 

要實現(xiàn)我國依法治國的目標，國家法律就必須要不斷的補充和完善，特別是對于經濟法來說，其中利益錯綜復雜，成為了案件糾紛重點。只有對經濟法責任訴訟程序加以完善，才能夠為其提供更好的理論依據：首先，制定出合理的訴訟程序，執(zhí)行科學的裁決，其判決結果才能被接受和認可，從而實現(xiàn)對經濟領域秩序的維護;其次，現(xiàn)階段的經濟糾紛案件涉及到了國家、集體、個人多個層面，這必須要對其進行足夠的重視。

 

(二)我國經濟法責任訴訟程序完善的迫切性

 

社會主義市場經濟開始之初，人們對經濟領域的概念不夠清楚，導致制定的經濟領域法律不夠完善，市場上所引發(fā)的經濟糾紛案件也未得到合理對待、處理。但伴隨著市場發(fā)展，出現(xiàn)的經濟糾紛案件在種類、數量上有了不同程度增長，還有部分案件是因為經濟法本身、經濟法責任訴訟程序本身的不完善性所導致，這促使經濟法責任訴訟程序的完善的緊迫性在不斷提高。就目前來說，我國實行的社會主義經濟制度，不僅需要包含對市場經濟秩序的維護內容，還要涉及收入分配、宏觀調控等內容，這使得我國經濟法內容更為復雜，必須要依靠更為完善的經濟法責任訴訟程序進行處理，才能夠為我國經濟法發(fā)展提供助力。

 

三、完善我國經濟法責任訴訟程序的相關策略

 

(一)持續(xù)完善我國經濟領域的相關法律

 

目前，我國現(xiàn)行的經濟領域法律在維護社會主義經濟秩序上，發(fā)揮了巨大的作用，但隨著市場經濟本身的發(fā)展，所需要解決的問題在不斷復雜化，這就需要對經濟領域的法律進行持續(xù)完善。同理，我國經濟法責任訴訟程序本身和經濟領域法律之間是互相依存的：首先，在經濟領域相關法律持續(xù)完善的情況下，能夠對經濟法責任訴訟程序進行更好的規(guī)范，樹立起更為完善的立法觀念，并且促進專門審判機構得以產生和持續(xù)發(fā)展，讓我國經濟法責任訴訟程序得到更為長久的發(fā)展;其次，隨著我國經濟法責任訴訟程序的快速發(fā)展，其完善作用能夠有效的彌補經濟領域相關法律所呈現(xiàn)出的不足，更好的保障我國公民合法權益。因此，為了完善我國經濟法責任訴訟程序的，必須要對經濟領域的相關法律加以完善，兩者的緊密結合發(fā)展，才能夠保證我國法律體系的發(fā)展與完善。

 

(二)逐步構建完善的經濟訴訟模式框架

 

現(xiàn)階段，我國相當一部分經濟糾紛都需要通過法律途徑加以解決，這就更需要持續(xù)的針對我國經濟法責任訴訟程序加以完善，其中對經濟訴訟模式框架的完善尤為重要，對模式框架的完善能夠有效促進經濟法責任訴訟程序完善。目前來說，主要存在的三種經濟法責任訴訟程序在我國一定時期、領域中起到了重要作用，它們是經濟訴訟模式構建完善的重要組成部分，但對于經濟訴訟模式框架的完善，還需要更多類似經濟法責任訴訟程序的出現(xiàn)。這主要是由于我國所實施的社會主義市場經濟制度，這一制度雖然能夠在一定程度上通過市場經濟來對資源加以優(yōu)化配置，但我國還以此為基礎，實施了收入分配政策、宏觀調監(jiān)控政策，通過這些政策的結合能夠有效促進我國社會主義經濟制度的發(fā)展，而也正是社會主義經濟制度的存在，使得市場經濟中所出現(xiàn)的經濟糾紛更為復雜，只有構建完善的經濟訴訟模式框架，才能夠真正的確保各種不同的經濟糾紛類型得到全覆蓋，保證越發(fā)多元化的經濟糾紛得到科學合理的處理，讓廣大經營者和大眾能夠真正的接受、認可經濟裁決結果。

 

(三)學習發(fā)達國家成熟經驗加以完善

 

從市場經濟發(fā)展史上看，發(fā)達國家的市場經濟比我國更完善、更成熟，其在市場經濟領域上的法律也更完善和成熟，經濟法責任訴訟程序亦然。為了能夠促使我國經濟法責任訴訟程序得以完善，可以對國外發(fā)達國家的成功經驗加以借鑒，這需要做好以下幾點：

 

首先，目前世界上多數經濟發(fā)達國家，其本身由于多方面因素，所施行的法律制度、經濟法責任訴訟程序存在一定的差異，那么在對于這方面經驗進行借鑒、學習的過程中，不單要學習到經濟法責任體系的本質，還要了解其中的內涵，進而真正的讓我國經濟法責任訴訟程序能夠學習到發(fā)達國家經濟法責任訴訟程序的成熟經驗，確保適合我國的市場經濟情況;其次，國外發(fā)達國家進行經濟法責任訴訟程序完善過程中，做出了多方面的完善與努力，在借鑒和學習的過程中，務必要保證能夠把握學習的重點，從而在短時間內對我國經濟法責任訴訟程序加以完善;最后，我國屬于社會主義市場經濟制度，與其他發(fā)達國家經濟制度差異較大，在成熟經驗學習過程中，不能盲目照搬、學習他國訴訟程序模式，應當要充分考慮當前國情，將成熟經驗充分與我國國情結合，制定出適合社會主義市場經濟制度發(fā)展的經濟法責任訴訟程序。

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所謂商事糾紛是指平等的商主體在正常的商事活動中產生的糾紛。當前，我國正處于改革與發(fā)展的關鍵時期，隨著改革開放的不斷深入與社會主義市場經濟的迅速發(fā)展，市場交易更加活躍，市場主體更加多元化，法律關系更加復雜，利益追求更加激烈，由此導致商事糾紛越來越頻繁，其獨特性也日益顯現(xiàn)。特別是近年來,我國的經濟結構、社會結構及利益格局處在不斷的調整過程中,在此過程中，司法需求與法律空缺的矛盾日益加深，隨之而來的是商事糾紛案件的不斷增多。商事糾紛是多重社會矛盾的集中體現(xiàn),造成糾紛的影響因素也來自多個方面,有市場經濟發(fā)展的必然因素,有傳統(tǒng)文化積淀的因素,也有隱含著的不確定因素等等。首先，因受到以往司法思想及社會負面輿論的誤導,存在一些商事主體輕率訴訟及濫訴的現(xiàn)象。近年來,群眾打官司特性逐漸由傳統(tǒng)的“討公道”型轉變?yōu)椤盃幚妗毙?以往的社會矛盾問題主要由政府出面解決，現(xiàn)在主要由司法機關負責,當中還存在部分矛盾較為尖銳，采取走司法路徑不易解決的情況。例如,一些公司內部的糾紛案件，其中涉及到因公司倒閉造成的職工的安置問題，其涉案主體主要是公司，其所占用的土地主要是集體土地，該資產存在“變現(xiàn)難”的特點，同時公司與員工之間存在“調解難”的現(xiàn)象，這些都會造成案件處理停滯不前，提高其處理的難度。其次，商事法律研究的缺乏造成商事糾紛處理存在先天不足，后期補給不夠的現(xiàn)象，從而造成局部事件存在“無法可循”的現(xiàn)象。從傳統(tǒng)意義上講，我國法律歷來都是民商合一。商事糾紛處理最早是由經濟糾紛處理演變而來,其本質上是“大民事”格局下的民商事審判。早在上世界八十年代初期,我國各級法院針對經濟糾紛案件逐漸開始了經濟審判庭的設立。2000年9月,我國最高人民法院開始將“商事審判”獨立出來，初步建立了民商事并行的新式審判格局。但是，因為較全面的商事法律理論體系尚未成型，在傳統(tǒng)法律思維的影響下，仍存在很大一部分群體的辦案人員未能有效辨別商事糾紛的獨特性，從而疏忽了對商法基本理念的分析探討，甚至存在一些辦案人員直接將商事糾紛視為民事糾紛來對待，完全無視商法的基本理念，這是與商事立法精神相違背的,也難以正確尋找合適的解決辦法,極大的損害了涉事主體的合法權益。再次，因為商事經濟活動瞬息萬變，這也極大地阻礙了商事立法的進程,從而導致商法立法存在很大的滯后性。一方面,在我國經濟發(fā)展日益加速大背景下，商事糾紛案件日趨增多,法律未明確規(guī)定，但頻繁發(fā)生于實際社會生活中的案件越來越多,法律有明確規(guī)定但較偏門的案件也呈上升趨勢，并具有較大的社會影響力。例如，在新《公司法》正式施行后，關于上市公司股權方面的紛爭雖然數量不多，但是其所帶來的影響很大；另一方面,商事立法因其滯后性導致新類型商事案件在處理的過程中不具有充足的法律依據性,雖然能夠找到有效證據，但是時常有無法有據現(xiàn)象發(fā)生。有些商事案件因其涉及范圍較廣，例如股東權益糾紛案件等，這對專業(yè)知識的要求較高，同時也需要相關的法律法規(guī)支持,若無現(xiàn)成可依據的商事法,辦案人員難以完成案件糾紛的及時、快速處理。最后,在實際的處理商業(yè)糾紛過程中，因商事糾紛主體數量不斷增多,相互之間的法律關系較之以往也更加復雜,更加大了其處理難度。

二、強化商法運用的必要性

目前，在我國廣泛存在著商法理念理解錯誤、商法意識不清晰、商事司法活動不規(guī)范等現(xiàn)象，這給我國的經濟及司法秩序帶來了較大的負面影響。受傳統(tǒng)民商事一體化觀念的束縛，一些人將商事糾紛簡單地等同于民事糾紛，習慣于用民法的基本原理甚至傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題，導致商事糾紛處理工作遇到困難。鑒于商事糾紛處理的獨特性和司法實踐的客觀要求，迫切需要強化現(xiàn)代商法理念和商法意識，確保市場經濟的健康發(fā)展。所以說，在商業(yè)活動中強化商法運用已經刻不容緩。首先,因目前國內商事活動日益增多，其秩序需要健全的商事法律法規(guī)予以規(guī)范。其次，商法雖與民法具有較大相似點，但其也具有自身特性，特別是在價值取向及制度設定方面存在區(qū)別于民法之處。再次，商法具有科學性、技術性、合理性的精神特點，而不僅只是具有營利性及易變性?，F(xiàn)代商事司法在商事糾紛處理方面提出了新的要求，不僅要對商事的新范疇、新規(guī)律進行積極的探索,而且必須通過嚴格依法辦案來解決商事糾紛，保證良好的市場秩序，從而保障市場經濟安全運行。同時必須要不斷強化商法意識，加大對經營主體的資質審查力度，重視在商業(yè)糾紛中的人身安全保護，重視對企業(yè)的維穩(wěn)，重視商事合同自由的保證，重視快捷支付的安全保障，重視商事習慣的價值等等，并以此對司法行為進行規(guī)范,從而保證市場經濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

三、現(xiàn)代商事司法理念的建立

所謂商事司法理念，是指在處理商業(yè)紛爭過程中所依據的法律基本觀念。我們通常所說的商事審判便是人民法院審判工作的重要組成部分,它不僅具有了法院審判工作的一般理念,也存在自身獨特性的理念。要想順利地進行商事司法工作,就應當建立起正確的指導性理念。第一,要充分肯定自身性，牢牢建立起商事主體理念。商事主體是指在法律規(guī)定允許下參加商業(yè)活動，并能夠在商事活動中承擔義務及獲得權利的人，主要是指個人與組織。商事主體的主要特征大致有以下幾種：一是其行為有著明顯的營利性質；二是其不能夠是政府機構；三是其應當具有積極的法律行為；四是其權利及義務具有一定的對等性。第二,要把經濟利益放在首要位置，建立起商事交易收益理念。市場經濟是先進的商品經濟，在商事活動中獲得利益才是商事主體最重要的任務，是基于市場經濟大背景下利益機制的必然結果。商事主體在處理企業(yè)體制改革、申請破產及清算公司賬務案件時，要加深對社情民意的理解，積極運用法律武器進行經濟社會關系的平衡,從而有效保護商事主體在市場交易中能夠獲得更多的合法利益，這樣才能夠化解各類復雜的糾紛，達到有效防止突發(fā)性事件及不良事件的發(fā)生。第三,要重視集約效能,建立商事交易新式高效理念。在市場經濟的高速發(fā)展態(tài)勢下,商事交易逐漸改變了傳統(tǒng)的交易模式，從以往的近距離交易逐漸轉變?yōu)檫h向交易，從實物交易轉變?yōu)樘摂M交易,從小部分交易轉變?yōu)榇笈拷灰祝瑥膰鴥仁袌鼋灰邹D變?yōu)閲H市場交易，從短期易轉變?yōu)槌掷m(xù)易。第四,要做到誠實守信，建立商事安全交易理念。商事交易都是具有一定的風險,既可能是市場本身的缺陷造成,也可能是因人為因素造成。“為保證交易的公正、公平及快捷，商法在商業(yè)行為方式及商業(yè)行為規(guī)則等方面都進行了相關規(guī)定”。由此可見,如果缺少足夠的技術性規(guī)范的保障,商法的精神便難以體現(xiàn)。第五,要做到人人平等,建立起公平、公正的商事交易理念。公正、公平的商事交易不僅是民法的精神體現(xiàn)，也是商法的靈魂所在。人民大眾在商事公平的理解問題上與商人存在一定的差異性。在人民大眾視角中，公平是具有很強的社會倫理性的；在商人視角中，公平在商事中主要表現(xiàn)的是經濟公平。人民大眾對社會公平理解主要表現(xiàn)為平均概念,商人對公平的理解主要表現(xiàn)為機會平等和平等交易。在進行商事糾紛案件處理時,要對公平評價、公平范圍、公平主體等問題進行積極的探索，充分展現(xiàn)出商事糾紛處理的公平性精神。

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關鍵詞：簡易程序 適用范圍 程序 裁判文書

當前，我國民事糾紛的案件數量增長給法院造成巨大的壓力，如何提高訴訟效率，成為當下訴訟程序改革的一大熱點。由于缺乏程序和制度的支持，我國民事訴訟簡易程序在實踐中出現(xiàn)了許多問題，因此需要從多方面進行完善。

一、民事簡易程序存在的主要問題

（一）缺乏獨立的程序規(guī)則

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》雖然設立專門的章節(jié)對簡易程序的運作做了一些規(guī)定，但是其規(guī)定過于概括和籠統(tǒng)，缺乏操作性和明確性，面對訴訟案件不斷增長的形勢，遠遠不能解決目前的審判需要。為了彌補應對訴訟糾紛的不足，最高人民法院專門出臺了《關于經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》和《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》這兩個法律文件，但這兩個文件并不能很好的解決訴訟中的一些實際問題，而且某些方面出現(xiàn)操作上的混亂，因此建立獨立的簡易程序規(guī)則已經迫在眉睫。

（二）適用簡易程序的標準無明確規(guī)定

我國《民事訴訟法》第142條規(guī)定了簡易程序的適用范圍， “事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件”，但這種標準顯得有些模糊性和不確定性，司法實踐中相當部分基層人民法院為單純求得案結事了的效果，任意擴大簡易程序的適用范圍，對于好多事實不清楚，權利義務關系不太明確的案件，通過強制調解來達到表面的結案，這種做法容易使當事人對法院審判的公正性產生懷疑，因此在實際操作中，需要明確簡易程序的操作標準，才能體現(xiàn)公正性和效率性的統(tǒng)一。

（三）缺乏專門機構

我們簡易程序現(xiàn)在是實行獨任審判，并沒有專門的法官，實際審理中的的隨意性很強。通常，當事人可以同時向基層法院和法庭請求解決糾紛，基層法院和法庭審理受理案件后，應該會規(guī)定一定的審判日期，但事實上的情況往往不太理想，案件材料在受理幾天后，才會轉到法官手中，因此當事人往往會產生很多厭煩和焦急情緒，引發(fā)好多不該產生的矛盾。

二、完善我國簡易程序的初步設想

（一）明確簡易程序適用的范圍

1、數額標準

這主要是針對經濟糾紛和其他財產權益糾紛案件來考慮的，中國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖然設專章對簡易程序的立案數額標準做了規(guī)定，但規(guī)定過于廣泛，遠不能滿足審判大量簡單民事案件的要求。在確定適用簡易程序案件財產數額的標準時應考慮綜合考慮。簡易民事程序確定數額的標準應適度統(tǒng)一，標準過高，不利于保護當事人的實體權利；標準太低，容易限制簡易程序的范圍。由于中國地區(qū)收入差距較大，可以授權各高級人民法院根據實際情況參照發(fā)達省份的具體數額標準，制定本地域內的數額標準。

2、以案件性質為標準

盡管最高人民法院并沒有立法明確說明什么類型的案件可以適用，但在實踐中，各地法院經常總結審理中的實踐經驗，結合本院實際，規(guī)定哪些類型的情況下直接適用簡易程序，通?；橐龊图彝ゼm紛、經濟糾紛和相鄰關系糾紛適用簡易程序案件的比例很高。

3、以當事人的合意為標準

《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件，當事人自愿選擇適用簡易程序的，經人民法院同意，可以適用簡易程序。但當事人申請適用簡易程序，必須由法院決定是否同意。因此，簡單的程序選擇最終決定權仍在法院。在民事訴訟中，當事人應當充分尊重自，切實保障其合法權利，并不能限制當事人的自由選擇權。

（二）進一步簡化運作程序

1、縮短審理期限

我國《民事訴訟法》規(guī)定的審理期限并不區(qū)分簡易程序與普通程序。但在實踐中，由于立案庭工作繁忙，工作人員并沒有區(qū)分的案件提交的期限，當案例積累到一定程度時，立案庭的工作人員才會集中審查案件并移交給每個審判過程，通常花費太多的時間。因此簡單的登記程序時間應該縮短，可授權法官對當事人的即時審查，即時決定是否立案驗收等?！睹袷略V訟法》及相關法律的簡易程序中的被告的答辯期限和責任的規(guī)定的期間未作出特別規(guī)定，這也影響了當事人的訴訟權利行使。我們可以單獨規(guī)定簡易程序請求的期限和舉證期限，從而更好的維護好當事人的權利。

2、簡化審判程序

簡易程序審判程序在以下方面進一步簡化：（1）審判之前，不要像普通程序需要在規(guī)定的日期內通知當事人和其他訴訟參與人，法院可以即時的公告日期；（2）在法庭調查和法庭辯論階段，不需要嚴格依照普通程序的法庭調查和法庭辯論，法官不應該局限于一個固定的程序，可以自行調整相應的順序。（3）對于簡單案件的審判程序，應該允許法官自由裁量，不一定要遵守程序法規(guī)定嚴格的證明過程。此外，一些輕微的案件的識別和判斷，并不完全取決于實體法，法官可根據具體情況，進行自由心證。當然，要完全做到這一點，將來取決于法官的素質的提高。

3、簡化裁決文書的制作

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一、以社會矛盾化解為目標。

2010年截止6月30日。二審案件37件）與去年同期相比收案數量增加了5件，庭新收案件39件（其中一審案件2件。增幅為14.7訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與相比，下降大幅度較大，減幅達57.7連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結34件，結案率為68未結案件中部分是近期新收案件，局部在公告送達和司法鑒定期間，局部案件在做雙方調解工作。已結的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2與去年同期改判率下降了10個百分點。調解、撤訴案件共7件，占21.2與去年基本持平，相比提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權轉讓、股東內部糾紛和激進借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。民商事案件審理中，庭始終以服務經濟發(fā)展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處置好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處置涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進程的推進，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力發(fā)生的糾紛和改制后因對外債務的承擔而引起的糾紛，轉變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛嗟慕栀J糾紛和國有企業(yè)破產案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權借貸案件數量雖呈下降趨勢，但各方利益抵觸加劇，利益平衡難度加大，特別是債權轉讓順序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調。庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，強調對不良金融債權轉讓相關順序進行嚴格審查的同時加大運用調解、協(xié)調、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革發(fā)明良好的資產環(huán)境。對國有企業(yè)破產案件，庭通過對不服破產裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調加強對下級法院審理此類案件的指導和監(jiān)督，強調在案件審理中要加強與政府部門協(xié)調配合，要指導企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產，積極預防破產中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護穩(wěn)定角度動身審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表示為公司股東內部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處置不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進而會不同水平地影響市場秩序的穩(wěn)定。處置公司內部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權、盈余分配等訴訟，既注重協(xié)調司法介入與公司自治之間的關系，同時也注意公司利益和中小股東合法權益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產開發(fā)有限公司公司盈余分配權糾紛中，小股東秦玉林因滿意公司不分配利潤，與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權，依照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權。如果判決采用訴請又有利于對中小股東合法權益的維護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調解方案反復做股東之間調解工作，庭領導也多次參與協(xié)調，最終以其他股東收購該小股東股份形式調解結案，既保護了中小股東權益、維護了公司的穩(wěn)定和正常經營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾抵觸。三是以平等維護為前提，慎重行使自由裁量權，公平審理違約責任糾紛。審理各種類型合同違約糾紛中，庭嚴格適用合同法及其相關司法解釋和最高法院指導意見的規(guī)定，以促進交易、規(guī)范市場秩序為指導理念，涉及合同撤銷、變卦或解除的訴訟中審慎適用情勢變卦原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的依據公平原則，同時結合案件的實際情況確定是否變卦或者解除。主張違約損失賠償的訴訟中，依法分配舉證責任，嚴格依據違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權，公平認定違約金數額。

二、能動司法。推動社會管理創(chuàng)新

一是緊跟省委決策布置。庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保證和服務工作的牽頭部門，助推全省七個系統(tǒng)國企改革。依照本院年初重點工作任務分解方案的安排布置。征求本院相關部門意見的基礎上，制定了關于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保證和服務的實施方案》明確了工作的宗旨、內容、任務分工、工作方法和工作要求。依照實施方案的工作方法，庭走訪了七個系統(tǒng)的相關政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關推進七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務和司法保障的方向和思路。省委省政府對全省推進七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進行動員部署后，庭及時起草并報經院領導批準后下發(fā)了本院《關于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保證和服務工作的通知》對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協(xié)作，融入大局，共同推進全省經濟發(fā)展。庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發(fā)展的目標，充分發(fā)揮民商事審判職能服務經濟發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保證廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經濟跨越發(fā)展。庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保證廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保證和促進我省小額擔保貸款在推動守業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對平安市場規(guī)則建設的引導作用，加強與保監(jiān)局、平安行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進我省平安行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。庭推動下，院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強合作交流機制的備忘錄》明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務培訓研討交流、聯(lián)合開展調研、建立聯(lián)合調解機制、建立案件料理協(xié)助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當地各平安公司聯(lián)合座談會，就平安合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、平安人的合同解除權行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與平安行業(yè)如何共同服務全省經濟發(fā)展進行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點，支持和推動企業(yè)守業(yè)投資。商事審判工作與經濟形勢、經濟建設的發(fā)展息息相關，商事審判更多的解決企業(yè)、公司法人經濟糾紛。庭一充分運用商事審判掌握的經濟形式和規(guī)律，方面結合全省法院開展的守業(yè)服務年”活動。通過依法平等維護投資者的合法權益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，庭結合審判實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點，深入企業(yè)，走訪座談，協(xié)助企業(yè)掌握經營規(guī)律，指導企業(yè)依法回避經濟糾紛，切實擔負起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經營提供司法保證和有效司法服務的職能作用。

三、注重實效。

年初我庭針對審判實踐反映進去的問題確定了以下幾個調研任務：1平安合同糾紛中關于平安人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛三種情形下平安公司對人身傷亡是否承擔賠償責任。針對法院受理國有企業(yè)破產案件數量劇增，深入調研的基礎上爭取出臺平安糾紛審理相關指導意見；2為配合省委關于國企改革的決策布置。庭要求在去年組織開展的破產案件審理情況調研的基礎上再進一步深入調研，出臺案件審理的具體指導意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；3針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機構與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，組織開展了atm機銀行卡存款糾紛中存在問題調研，調研基礎上，出臺審理相關案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調研前期任務均基本完成，平安合同糾紛的調研已經完成資料收集工作；atm機銀行卡存款糾紛調研演講已完成；國有企業(yè)破產案件審理指導意見已基本成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調研任務：1對《關于人民法院審理企業(yè)破產案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進行調研，向最高法院反饋了相關意見和建議；2向最高法院報送了至五年全省法院受理和審結金融糾紛案件數量統(tǒng)計和審理情況；3向最高法院報送了以來民商事審判工作相關情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。4針對最高法院《關于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調研，形成調研演講報最高法院，為完善相關司法解釋提供素材和資料。

四、加強審判管理。保證公正廉潔執(zhí)法

一是制定并完善各項審判管理制度。庭進一步修訂了民二庭審判管理細則》完善了從收案到結案過程中每一個步驟的順序要求和時限要求，使民商事審判各項工作有章可循。為強化審判管理。對每一個階段工作嚴格控制時間進度，提高案件審判各環(huán)節(jié)的運轉效率。其次為保證庭務工作能得到及時布置，有序開展，有效落實，制定了民二庭庭長辦公會規(guī)則》明確了庭長辦公會的任務和主要職責，明晰了內部任務分工和決策程序。再次為確保案件的審判質量，庭繼續(xù)堅持并完善庭務會疑難案件研究制度和庭長指導監(jiān)督制度。充分發(fā)揮庭務會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處置案件提供參考。同時通過庭長親自擔任審判長審理重大疑難復雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導和監(jiān)督合議庭審判，強化管理。二是加強學習培訓，全面提高審判人員綜合素質。一方面我庭結合院機關開展的人民法官為人民”主題實踐活動，加強了政治理論學習，進一步深化了以“依法治國、執(zhí)法為民、公平爭議、服務大局、黨的領導”為主要內容的社會主義法治理念，增強了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，庭通過選派人員參與最高法院和國家法官學院業(yè)務培訓，提升審判人員的業(yè)務素質，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，庭選派了1名同志參與國家法官學院與美國天普大學司法培訓合作項目的學習；2名同志參與全國法院民事證據實務培訓班；1名同志參與破產法論壇研討；1名同志參與全國商事審判研討會。三是加強廉政建設，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關系的深刻變化，商事審判工作的環(huán)境變得更加復雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。庭特別注重抓好法官隊伍的紀律作風和廉政建設，不時加大教育力度，引導全庭人員加強自我約束，從思想上、行動上嚴格要求自己，規(guī)范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴格自律。

篇5

(一)區(qū)際平行訴訟的含義。

平行訴訟(parallel proceedings)其一般定義為:“相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現(xiàn)象?！雹倨叫性V訟問題是國際私法中的重要理論與實踐問題,在經濟全球化的今天,因各國聯(lián)系的緊密和國際民事管轄權積極沖突而更顯突出。

區(qū)際平行訴訟屬于平行訴訟中的分支。在一個國家內部,可能存在著適用不同的法律制度的地區(qū),這些適用不同的法律制度的地區(qū)稱為“法域”。當某一民事案件的主體、客體、內容或有關法律事實涉及到兩個以上的法域時,就產生了區(qū)際民事案件。而當事人就同一訴訟標的,同時或先后向兩個或兩個以上的法域的法院,兩個或兩個以上的法域的法院同時或先后受理時,即產生區(qū)際平行訴訟的問題。與國際平行訴訟相比,區(qū)際之間的平行訴訟,審理時既要尊重國家,又要考慮不同法域之間的協(xié)調與承認,其問題更為復雜。內地與香港兩地之間的區(qū)際平行訴訟問題,因兩地聯(lián)系緊密,更因為貫徹一國兩制的要求和兩地政治法制基礎的不同,以及大陸法與普通法技術操作性的不同而顯得尤為重要和突出。到目前為止,兩地尚未就此問題達成任何安排協(xié)議,實踐中的問題屢屢發(fā)生。因此,研究內地與香港區(qū)際平行訴訟問題具有重要的理論意義和實際意義。

(二)區(qū)際平行訴訟的類型。

區(qū)際平行訴訟如果以平行訴訟的當事人地位為標準,可劃分為重復訴訟(respectitive litigation),對抗訴訟(reactive litigation)。重復訴訟是指一方當事人作為原告在兩個或兩個以上區(qū)域的法院就同一訴訟標的向同一被告提訟。對抗訴訟是指一方當事人為原告在甲法域法院以對方當事人為被告提訟,而對方當事人以自己為原告在乙法域法院又以相對方為被告提訟。另一種主要的類型化的方法,是依訴訟階段的發(fā)生時間不同,分為受理前的平行訴訟,受理后審結前的平行訴訟和審結后的平行訴訟。進行此種類型化分析,對平行訴訟的產生原因和解決辦法的具體針對性有很大好處。

二、內地與香港區(qū)際平行訴訟的成因

根據《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《基本法》)的規(guī)定,后原有的資本主義法律制度除與《基本法》相抵觸的以外仍然有效,香港法院對香港特別行政區(qū)的除涉及國防和外交等國家行為外的所有案件都可行使審判權。這就在客觀上使我國存在不同的法域,在兩地不斷頻繁和深入的民商事交往中,分屬不同法域的內地和香港之間的區(qū)際民商事法律沖突也就不可避免。內地與香港都有涉及外國的民事訴訟所適用的程序規(guī)則,但均未制定或完善審理區(qū)際案件的程序規(guī)則。因此,筆者認為,導致香港與內地平行訴訟產生的一個根本的、客觀的原因就在于兩法域之間民事管轄權制度的沖突,這種沖突具體表現(xiàn)在兩地對民事管轄權的不同規(guī)定上:

(一)香港關于涉外民商事訴訟管轄權制度的規(guī)定

香港法律將涉外民事管轄權區(qū)分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。從總體上看,無論是對人訴訟還是對物訴訟,香港法院在行使管轄權時都必須對該案件有實際的支配力。其中對人訴訟,是指直接針對某一個人的訴訟,旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規(guī)定,被告身在香港,而法院的文件能在香港送達被告,或被告自愿接受香港法院的管轄權,或在香港以外的地方,而法院根據《最高法院規(guī)則》第11條之規(guī)定,批準將文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。從上我們不難看出,對于對人訴訟,香港法院不是根據雙方當事人的國籍、住所、居所或訴因的性質,而是從“有效”原則出發(fā)來決定自己的管轄權的。所謂對物訴訟,是指原告請求法院維護其財產權益的訴訟形式。與對人訴訟只拘束訴訟當事人不同,對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外,還可以拘束有關的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關于身份行為的訴訟,香港法院一般根據當事人的住所地或經常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權。由于受英國沖突法的影響,香港的沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法也不作區(qū)分,所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規(guī)定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外,根據《基本法》第19條第2款的規(guī)定:香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權。這里的所有案件顯然也應當包括涉大陸案件。也就是說香港法院在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時,也會依據上述規(guī)則。

(二)內地關于涉外民商事訴訟管轄權制度的規(guī)定

內地法院行使涉外民事訴訟管轄權的主要依據是1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定,該法在“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”中,就管轄權問題作了專章的規(guī)定。對于涉港民事訴訟管轄權,該法并未作特別規(guī)定,相關的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院分別于1986年6月12日印發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》(以下簡稱為《紀要》)和1987年10月19日印發(fā)的《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)中。根據上述規(guī)范性文件的規(guī)定,內地法院行使涉港民事訴訟管轄權具有如下特征:

篇6

【關鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關的修改調研和征求意見工作正在抓緊進行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內相關的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強的優(yōu)先性、排他性與強制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分?！案鲊砸?guī)定這種強制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權所在以及證據調查的便宜、案件執(zhí)行的便利等。”{1}比較研究大陸法系國家和地區(qū)的同類制度，不難發(fā)現(xiàn)我國的民事專屬管轄的規(guī)定與大陸法系國家和地區(qū)的常見做法相去甚遠。在經濟全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定相協(xié)調的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進行系統(tǒng)的分析，以求為正在進行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學者關于專屬管轄的界定差距不大，均強調專屬管轄的排他性。我國學者一般認為“專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權管轄，也不準許當事人協(xié)議變更管轄?！眥2}德國學者奧特馬·堯厄尼希認為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當事人協(xié)議或者無責問地對主訴辯論而變更，并且應當在權利爭議的任何狀態(tài)依職權注意之?！眥3}日本學者三月章認為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強的專由特定的法院掌握管轄權的管轄?！眥4}我國臺灣地區(qū)學者陳榮宗、林慶苗認為“基于公益之要求，法律明文規(guī)定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權，不容許法院或當事人任意變更者，稱為專屬管轄?！眥5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域專屬管轄，在概念外延上遠遠小于大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權限，甚至還包括法院內部機構的分工與權限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域專屬管轄三個方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區(qū)關于管轄的概念界定與種類劃分的具體規(guī)定之中，我們可以得出這一結論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發(fā)揮，而且間接影響到整個管轄制度的設計理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業(yè)務范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權利和義務，從當事人的立場看，則是指當事人服從于法院的這種活動{7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權的界限。國際管轄的規(guī)定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規(guī)定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權的法院不同機構的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。

相應地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現(xiàn)為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權法律爭議，德國法院具有專屬管轄權{7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規(guī)定了勞動法院的專屬管轄權{7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當，因為德國學者認為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當事人不能改變審級規(guī)定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務而產生的對國家或者其他公法團體的請求權而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域專屬管轄，比如第三人異議之訴的規(guī)定，“第三人主張在強制執(zhí)行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向實施強制執(zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域專屬管轄的規(guī)定，比如離婚之訴的管轄，規(guī)定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認為：“當日本法院對某一案件具有裁判權時，應當由上述哪所法院對該事件實行審理裁判呢？這就是管轄問題?！眥8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔裁判權各種作用的規(guī)定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執(zhí)行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規(guī)定。“事物管轄不屬于專屬管轄，可通過合意管轄或應訴管轄進行變更?！眥9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權分擔的規(guī)定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規(guī)定才構成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強調與特定職權關系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規(guī)定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數人利害關系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規(guī)定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關的案件，《日本商法典》第88條規(guī)定：“股東除名、宣告股東喪失業(yè)務執(zhí)行權或代表權的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規(guī)定的關于專利權訴訟的專屬管轄規(guī)定。

綜上，日本基于法院系統(tǒng)設置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學者讓·文森等認為，管轄權是指某一法院依據法律規(guī)定對特定的訴訟案件進行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權管轄與地域管轄兩大類。職權管轄是在不同系統(tǒng)、不同性質、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權管轄后，地域管轄負責在同一系統(tǒng)、同一性質、同一審級的法院中分配第一審案件?！叭绻`反職權管轄規(guī)則或事務管轄規(guī)則，往往就是違反具有強制性的法律，即使不是違反了公共秩序?！眥10}277因此，職權管轄往往被學者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當事人而作出的規(guī)定，未能遵守地域管轄規(guī)則，通常是一種相對無管轄權。但并不絕對如此，有些職權管轄權規(guī)則并不具有公共秩序性質，比如適用于大審法院對商事案件管轄權擴張的制度，反過來，地域管轄的某些規(guī)則也可以具有強制性，不允許訴訟當事人違反，例如有關保險的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權管轄與地域管轄。法國的職權管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內容。而職權管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權：“關于不動產所有權的訴訟、關于發(fā)明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關系或行為能力的訴訟、關于承認與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關對執(zhí)行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規(guī)定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域專屬管轄的規(guī)定，內容為：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權?！狈▏袷略V訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統(tǒng)一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產物權或租賃權、法人的成立與撤銷、確認公共登記效力、知識產權的注冊與效力、判決的執(zhí)行事項這五項內容列入專屬管轄權的范疇，規(guī)定不論被告的住所何在，涉及這些事項案件的管轄權均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項聲明協(xié)議管轄、應訴管轄不得影響這種管轄權的行使?？梢?，公約肯定了專屬管轄權的排他性地位，并采取了相應的措施予以保障{12}。1988年《關于民商事案件管轄權及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權及判決承認與執(zhí)行公約》也有與之類似的規(guī)定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現(xiàn)為一種主權專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權沖突。

（五）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)有學者認為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權限關系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務管轄是以法院職務行為之種類為標準而確定的管轄，又分為普通職務管轄與特別職務管轄，前者又稱審級管轄，規(guī)定各個審級法院的案件管轄權限；后者規(guī)定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務管轄性質上當然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規(guī)定才構成專屬管轄。我國臺灣地區(qū)法院采三級三審制，沒有事物管轄的規(guī)定{13}。

具體來講，我國臺灣地區(qū)適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規(guī)定專屬管轄的訴訟案件。即不動產物權訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養(yǎng)訴訟、親子訴訟、親權訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規(guī)定專屬管轄的范圍，但案件性質屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調解無效或撤銷調解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。

綜上，我國臺灣地區(qū)的管轄類型與德日有差別，僅包括職務管轄與土地管轄，其中職務管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。

其中級別管轄是按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權進行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標準，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設置也不同于德國，比如我國海事法院的設置并非完全獨立于普通法院體系，海事法院相當于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨立。

我國民事專屬管轄案件主要規(guī)定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據《民事訴訟法》第34條規(guī)定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產糾紛提起訴訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產糾紛提起訴訟的案件?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第7條規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄。”這一般被學者界定為涉外專屬管轄的內容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執(zhí)行管轄等，甚至還包括法院內部機構之間的權限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內容相當廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域專屬管轄幾個方面。

相比之下，我國根據確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執(zhí)行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權限，而專屬管轄被設定為與協(xié)議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內協(xié)議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協(xié)議管轄也僅限于合同或者財產權益糾紛。這使得我國的專屬管轄內容非常狹窄，只包括地域專屬管轄。如果要貼切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規(guī)定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄?！边@大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現(xiàn)行規(guī)定：內憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內涵界定過于狹窄之外，在具體規(guī)定上也存在一系列的問題。

（一）不動產糾紛與繼承遺產糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定不動產糾紛適用不動產所在地法院管轄，繼承遺產糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院管轄。這兩條規(guī)定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產案件中的繼承人之間就作為遺產的不動產存在糾紛時，究竟適用不動產糾紛的管轄還是繼承遺產糾紛的管轄？尤其在主要遺產是動產的情況下，沖突更為明顯。

關于這一問題的解答，主要有四種觀點：第一種觀點認為，遺產繼承糾紛中涉及不動產糾紛的應由不動產所在地法院管轄。[7]第二種觀點認為繼承遺產糾紛中涉及不動產糾紛的，應按照繼承遺產糾紛確定管轄{15}。第三觀點認為兩類專屬管轄規(guī)定在同一條的不同款里，應該是競合適用的關系，繼承糾紛涉及不動產權屬爭議的案件應該說不動產所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院都有管轄權{16}。第四種觀點認為繼承遺產糾紛中涉及不動產糾紛的，應當將不動產糾紛部分按照不動產糾紛單獨處理，其余按照繼承遺產糾紛進行處理。[8]

筆者支持第二種觀點。專屬管轄的規(guī)定具有相互排除的效力，不動產糾紛與繼承遺產糾紛的專屬管轄規(guī)定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強制性與排他性，第三種觀點不成立。但如果將繼承遺產糾紛的不動產部分單獨進行處理，雖然表面上避免了沖突，實際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護當事人的合法權益，更有可能出現(xiàn)相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點和第二種觀點之間進行擇優(yōu)選擇了?，F(xiàn)行立法關于遺產繼承糾紛的規(guī)定已經考慮到涉及不動產的情況。如果不動產為主要遺產，適用主要遺產所在地法院管轄就是不動產所在地法院管轄。如果遺產中動產數額較大，涉及不動產的部分未必就比動產的關系更復雜，在此種情況下一味堅持適用不動產之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護利害關系人的合法權益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關系、遺產的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產繼承糾紛專屬管轄條款應優(yōu)先于不動產糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有科學的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態(tài)?，F(xiàn)有規(guī)定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據糾紛、運輸合同糾紛、侵權糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點，而在海難救助費用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規(guī)定這兩類案件由特定法院管轄，當事人不得協(xié)議變更案件的管轄法院（因為不是合同糾紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規(guī)定有何區(qū)別。因此有學者指出：“由于專屬地域管轄在設定之目的、管轄性質、適用特點等諸方面已經與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區(qū)別的質的規(guī)定性。故此，專屬地域管轄作為一項獨立的管轄制度而存在的根基顯然已經不復存在?！眥17}觀點雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規(guī)定趨同與沖突的問題。

產生這一問題的主要原因在于我國現(xiàn)行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關系定位為競合適用的狀態(tài)。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復建設。海難救助費用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯(lián)系

祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導致我國的級別管轄非常復雜。大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：

一是各級法院管轄案件范圍的確定強化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件?！鼻腋黝愃痉ń忉屵M一步將第三類案件細化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權糾紛案件、商標民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發(fā)的侵權糾紛案件、技術合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標的額大或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經濟糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標準頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級別管轄規(guī)定不允許當事人通過協(xié)議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規(guī)定合同的雙方當事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。理論上對于違反級別管轄的情形，當事人有權提出管轄權異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強的強制性和排他性。

三是我國級別管轄劃分依據的不確定性與管轄權轉移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數國家以爭議標的數額和案件的類型作為劃分事物管轄的標準，優(yōu)點就是簡單明了，具有較強的確定性，而我國的級別管轄采取了依據案件的性質、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標的額等多種因素相結合的確定標準。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標準，伸縮性較大，結果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規(guī)定了“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內容，則嚴重損害了級別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)事物管轄的規(guī)定，實現(xiàn)我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權限定在基層法院與中級法院之間進行分配{19}。這應該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發(fā)揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設置獨立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學者黃川的觀點，“專門管轄實為一種事物管轄，即以案件性質不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設立專門管轄是基于特定類型的案件專業(yè)性強，一般法院限于法官的業(yè)務知識局限，組織審理有困難，設立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件?；诂F(xiàn)行立法對專門法院管轄的案件范圍進行了明確的界定，普通法院不能受理應當由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應當認定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項規(guī)定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強制性與排他性。

下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關系作進一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定：“因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實際上屬于重復建設。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經對港口作業(yè)糾紛有專屬管轄的規(guī)定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念為劃分依據，我國的專門管轄相當于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規(guī)定既是地域專屬管轄，又是事物專屬管轄。

（五）專屬管轄與協(xié)議管轄的協(xié)調不足

根據管轄是由法律強制性規(guī)定還是允許當事人協(xié)議變更為標準，可以將管轄分為專屬管轄和協(xié)議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應，我國協(xié)議管轄的范圍非常受限，且對國內案件與涉外案件作了不同的規(guī)定。國內協(xié)議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規(guī)定的五類法院之中進行選擇，不承認默示協(xié)議管轄。涉外協(xié)議管轄的案件范圍還包括其他財產權益糾紛，可選法院范圍擴大至有爭議有實際聯(lián)系地點的法院，明確承認應訴管轄。關于要擴大協(xié)議管轄的適用范圍，學界基本達成共識。但具體如何擴大，主要有兩種觀點，一是適用于所有的財產權益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實際上涉及協(xié)議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。

有學者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協(xié)議管轄的范圍進行銜接，建議參照大陸法系國家和地區(qū)廣義專屬管轄的規(guī)定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎上規(guī)定協(xié)議管轄。由于大陸法系國家和地區(qū)的人身關系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴大適用的觀點幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴張

“是否規(guī)定專屬管轄，應當從公共利益出發(fā)，如果立法規(guī)定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護?！?{1}59案件范圍的限制與擴張是專屬管轄立法修改的焦點問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄規(guī)定，其設立主旨在于保護公益?；诖藰藴士疾煳覈睹袷略V訟法》中的專屬管轄規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項規(guī)定所有不動產糾紛均適用不動產所在地專屬管轄是否合適？

不動產糾紛不是一個獨立的案由，一般理解應當既包括涉及不動產的物權糾紛，又包括涉及不動產的債權糾紛。依據2008年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，可能涉及不動產物權糾紛的案由包括：離婚后財產糾紛、分家析產糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產登記糾紛、（不動產）物權保護糾紛、（不動產）所有權糾紛、（不動產）相鄰關系糾紛、土地承包經營權糾紛、建設用地使用權糾紛、宅基地使用權糾紛、地役權糾紛、擔保物權糾紛（如在建建筑物抵押權糾紛）以及占有保護糾紛等；涉及不動產債權糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產開發(fā)經營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設工程合同糾紛、（房屋）典當糾紛、農村土地承包合同糾紛、房地產咨詢糾紛、房地產價格評估糾紛、（房屋）財產損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護公益的初衷。

《最高人民法院關于張新康與湖南省湘潭天宮實業(yè)有限公司、湖南湘潭天宮實業(yè)有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產合同糾紛中適用不動產所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關于廣東順德東南亞地產發(fā)展有限公司訴湖南通利房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產開發(fā)有限公司訴廣東順德東南亞地產發(fā)展有限公司債務糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認為雖然該案件涉及房地產，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務糾紛，可以由雙方約定的債權人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產糾紛專屬管轄的適用上認識也比較混亂。

大陸法系國家和地區(qū)關于不動產糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路。《德國民事訴訟法典》第24條規(guī)定了不動產的專屬審判籍，內容為：“（1）主張所有權、或主張物權的負擔、或主張物權負擔之解除的訴訟，經界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關于不動產的為限，專屬于不動產所在地的法院管轄。(2)關于地役權，物上負擔或先買權的訴訟，依供役地或承受負擔的土地的所在地定其管轄?！倍摲ǖ涞?5條和第26條分別對于不動產上牽連事件的審判籍以及不動產上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規(guī)定，當事人可以選擇被告住所地或不動產所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規(guī)定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權的物權化、方便取證與執(zhí)行等{23}。《法國新民事訴訟法典》第44條規(guī)定：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國的訴權理論將訴權分為物權訴權、債權訴權與混合訴權，僅就其中的不動產物權訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定：“因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄?！边@一規(guī)定指明了不動產專屬管轄限于關于不動產物權或其分割或經界存在爭議的案件。其他因不動產涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產，提起之返還或交付不動產之訴，不動產所有權移轉登記之訴；本于不動產受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產糾紛案件規(guī)定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項規(guī)定：“關于不動產的訴訟，可以向不動產所在地的法院提起?！辈贿^日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態(tài)度，即關于不動產物權之訴，采專屬管轄主義；關于債權之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區(qū)基本上將不動產糾紛的專屬管轄限定為不動產物權糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產專屬管轄限定于不動產的物權糾紛案件，對于涉及不動產的債權糾紛案件則給予當事人選擇被告住所地或不動產所在地法院管轄的權利。這樣既可以限制不動產專屬管轄的泛濫化，又保留了當事人選擇不動產所在地法院管轄的機會。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定的因港口作業(yè)發(fā)生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規(guī)定是否有必要？

港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛主要有兩類：一是在港口進行貨物裝卸、駁運、保管等作業(yè)中發(fā)生的糾紛；二是在港口作業(yè)中造成他人人身或財產損害的侵權糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執(zhí)行。但是把港口作業(yè)糾紛規(guī)定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業(yè)糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經實現(xiàn)了此類案件的專門專業(yè)處理；其次，港口所在地一般就是港口作業(yè)糾紛的合同履行地或者侵權行為地、事故發(fā)生地，受特殊地域管轄調整并不妨礙當事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內容應當具有較強的公益性，港口作業(yè)糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區(qū)都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規(guī)定在國際上很難被認同。

對于這一問題，本文在前一節(jié)論述專屬管轄與專門管轄的關系時已經提及，按照大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實際上可以歸入事物專屬管轄之下?；谝陨侠碛?，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時應當刪除港口作業(yè)糾紛的專屬管轄規(guī)定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業(yè)糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項規(guī)定的繼承遺產糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對繼承遺產糾紛進行專屬管轄？

主要的觀點有三個：一是認為，我國堅持遺產繼承訴訟的專屬管轄具有相當的合理性，“因為在我國特別是農村，一般家庭人口眾多，家庭關系錯綜復雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產的傳統(tǒng)習慣，因此繼承案件要理清各種關系，明確家庭中的財產是否遺產及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當性，況且將其規(guī)定為專屬管轄還可能對當事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當事人程序利益的保障?！眥1}58。三是認為遺產繼承糾紛的專屬管轄，就國內層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認與執(zhí)行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}。可見學者們對這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區(qū)一般不把繼承遺產糾紛規(guī)定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規(guī)定了繼承關系的特別審判籍，第1款內容為：“以確認繼承權、繼承人對遺產占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關于應繼分的請求或分割遺產的請求為訴訟標的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起?！薄度毡久袷略V訟法》第5條第14項規(guī)定：“關于繼承權或遺留份額的訴訟或者關于遺贈或其它因死亡而應生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條規(guī)定：“因遺產之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄?！崩馐欠▏?，其將繼承遺產糾紛作為專屬管轄對待。《法國新民事訴訟法典》第45條規(guī)定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關于遺產繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設定為一種特別管轄。而我國權威專家的意見也不統(tǒng)一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項的原有規(guī)定，張衛(wèi)平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規(guī)定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點。

爭議之二：管轄連接點規(guī)定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定可以看出，關于遺產繼承糾紛的管轄連接點都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產所在地這一連接點。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產所在地，當然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛，不僅涉及到遺產分割，更涉及到繼承權的確認。實務操作中因難以確定何為“主要遺產所在地”而引發(fā)的管轄權爭議很多，例如前文已經論述過的關于不動產糾紛與繼承遺產糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權人在繼承人接受遺產前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產或遺產主要部分所在地的法院”調整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產糾紛管轄中的“主要遺產所在地”這一連接點，以增加遺產繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對現(xiàn)行內容進行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區(qū)的做法進行適當的拓寬，以充分發(fā)揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環(huán)境侵權案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規(guī)定了環(huán)境案件的專屬審判籍，“對于《環(huán)境責任法》附錄一中所列舉的設施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請求賠償的，專屬于該設施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。但該設施在國外者，不適用此規(guī)定?！薄斑@種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統(tǒng)一的證據調查之后作出裁判?！眥7}220考慮到環(huán)境侵權訴訟的公益性和特殊性，已有學者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛(wèi)平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環(huán)境侵害提起的訴訟，由侵權行為實施地人民法院專屬管轄”。筆者認為管轄法院僅限于侵權行為實施地范圍偏小，與德國的相應規(guī)定也不協(xié)調，建議修改為“由侵權行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關系訴訟或人事訴訟案件

身份關系訴訟一般包括婚姻關系、收養(yǎng)關系以及親子關系等。鑒于身份關系的特殊性，其不僅涉及當事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區(qū)一般都專設人事訴訟程序并規(guī)定相關案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規(guī)定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養(yǎng)事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規(guī)定了婚姻案件、收養(yǎng)案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區(qū)的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規(guī)定了婚姻關系訴訟（第568條）、收養(yǎng)關系案件（第583條）、認領子女之訴（第589條）、關于親權之訴（第592條）、禁治產之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應當借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關的案件設立專屬管轄。

3．與公司有關的一些案件

隨著我國經濟的高速發(fā)展，與公司相關的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強的公益性。國外有專門對公司相關的部分案件規(guī)定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規(guī)定了股東除名、宣告股東喪失業(yè)務執(zhí)行權或代表權的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監(jiān)察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學者主張“與公司法有關的一些案件，如關于確認公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設置專屬管轄?！眥25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業(yè)的成立、解散、清算發(fā)生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關的訴訟案件規(guī)定為專屬管轄。

四、完善構想：路徑與方向

關于專屬管轄的效力，李浩教授總結為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當事人協(xié)議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權審查效力、撤銷效力、拒絕承認效力等{25}94-96。而這些效力發(fā)揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：

（一）引進廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現(xiàn)行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實際上是混淆了根據不同分類標準確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域專屬管轄，可能是考慮到級別管轄本身已具有較強的專屬性，無需再建構所謂級別專屬管轄的概念。但實際上，我國的級別管轄由于劃分依據的模糊以及管轄權移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強。設立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實施。專屬管轄獨立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執(zhí)行管轄、再審管轄等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項規(guī)定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴重違法行使管轄權的情形”，實際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現(xiàn)了從廣義上界定專屬管轄的價值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規(guī)定的關于不動產糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規(guī)定的主權專屬管轄。

而實際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠遠大于上述內容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域專屬管轄（如《民事訴訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規(guī)定的關于選民資格、宣告失蹤死亡、認定公民無行為能力或限制行為能力以及認定財產無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域專屬管轄；執(zhí)行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產保全、申請執(zhí)行涉外仲裁裁決、申請承認與執(zhí)行國外仲裁裁決的級別與地域專屬管轄（《民事訴訟法》第256條、第257條、第267條）；破產程序的地域專屬管轄（《企業(yè)破產法》第3條）。此外，當事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對現(xiàn)行管轄規(guī)定的調整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規(guī)定。第1項修訂為“因不動產物權糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄”。第2項予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業(yè)糾紛規(guī)定為一類特殊地域管轄。第3項予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄?！?/p>

篇7

剛來到xx市第一人民法院，有點亢奮，在這里我即將度過從學校走向社會的成人禮——實習。我有幸能按照自己填寫的志愿分配到與經濟糾紛有關的庭室——民二庭，并且跟了有十年庭審經驗的法官文姐。她的書記員是朱昉姐，一個從中南財經政法大學畢業(yè)的研究生，在這里做書記員滿一年，主要是負責在辦公室內處理各種文書工作，接待和聯(lián)系當事人，我所在的辦公室只有七個人，而這個辦公室里唯一個男書記員強哥，也是跟著文姐做事，主要是負責跑外辦公，一大早就開車出去，忙的時候要晚上七八點才回到法院。他和朱昉姐可以說是里應外合的搭檔組合。辦公室的人里面還有另外一個南醫(yī)科大的實習生阿鉆，跟著另外一個法官蕾姐，蕾姐只有一個書記員舒姐，又由于手頭的案子也多，人手不足，盡管她只是在這里一個星期，就很熟悉這里的環(huán)境。能在一個辦公室遇到一個實習生，我很高興，有事情也會經常問她如何處理，偶爾還和她一起吃飯。

初來乍到，我并不是太熟悉法院書記員的日常工作，朱昉姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上，讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓，是關于建筑工程糾紛的材料，里面涉及到許多建筑專業(yè)方面的術語，我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽，朱昉姐提示我看看判決，但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了，什么地基啊，什么樓板施工防水啊，什么板面裂縫啊，什么鋼筋板梁啊，掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱昉姐考慮到我不太能消化那些材料，就讓我轉移戰(zhàn)場，去打傳票，我才可以脫離苦海了。

第二周

篇8

一、我國農村糾紛的類型

由于我國農村社會的特點和生產中的一些特點，農村糾紛大多源于與農業(yè)生產有關的生產資料、農民生活資料方面。之外更多的農村糾紛如繼承、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、計劃生育、合同、侵權、相鄰關系以及婚姻、土地征用補償和村民安置、村務管理等糾紛，這些都是我國農村多樣的糾紛形式。糾紛主要有以下幾點：

（一）土地糾紛

眼下社會的不斷發(fā)展，農村土地流轉規(guī)模逐步擴大、流轉速度加快、農民有關土地上的權利意識也產生了變化，涉及土地承包經營產生的糾紛越發(fā)多見，形式也呈多樣性發(fā)展，有些甚至會引發(fā)群體性糾紛，增加了農村社會矛盾的復雜性，這些不利于社會主義新農村建設和社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。

（二）鄰里糾紛

社會的發(fā)展導致鄰里糾紛的產生，在之前鄰里間的溝通可以避免一些不必要的糾紛產生，現(xiàn)在鄰里之間的交往頻率的減少對原有的鄰里關系受到強烈的沖擊，鄰里之間的利益沖突不斷加劇，這是農村糾紛中占很大比例的糾紛。

（三）婚姻家庭糾紛

家庭是社會的小單元，婚姻家庭糾紛主要涉及家庭的成立、家庭的結束、家庭成員之間的權利義務關系，婚姻家庭的糾紛是農村最常見也是最多發(fā)的糾紛類型。

（四）勞務（雇傭）糾紛、勞動爭議糾紛

國家工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，農民工已經成為城市中占有很大比重的人群，近年來，農民工因用工方面的問題不斷凸顯，涉及方方面面如勞動報酬的追索、社會保險權益、福利待遇等問題，日益成為熱點問題。

（五）其他類型糾紛。

除上述類型外，涉農糾紛還包括民間借貸、人身損害賠償、合同糾紛等。

二、農村糾紛多元化解決機制的形式及缺陷

在我國現(xiàn)代農村社會，傳統(tǒng)的糾紛解決機制還存在并占有很大一部分比例，村民自治組織的村委會、基層政府以及法院都越來越多地參與到鄉(xiāng)村社會的糾紛解決中去。由此，和解、調解、仲裁、訴訟等多元化的糾紛解決機制應運而生。在農村糾紛所呈現(xiàn)的變化中導致了在現(xiàn)實中發(fā)生糾紛，人民采用不同的方式來維護自己的權益。當前糾紛的解決方式有以下幾種：

（一）和解

和解所具有的優(yōu)勢有三方面，第一，和解與訴訟相比較時間成本和經濟成本較低，通過和解解決問題是最方便的。第二，和解的糾紛解決沒有固定的規(guī)則，具有較強的靈活性。第三，和解的糾紛解決基礎是在自愿的情形下，談判的最終達成是在當事人雙方利弊權衡后自愿做出的讓步，達成和解協(xié)議后更容易被接受，對協(xié)議的執(zhí)行具有積極作用。

和解所具有的缺陷主要也有三方面，第一，和解的范圍是狹隘的，民眾缺乏對和解的理念認識。第二，和解的運用形式單一化，沒有與其他農村糾紛解決機制進行對接。第三，和解還未形成系統(tǒng)的基層糾紛解決組織，缺乏協(xié)商解決的合理方式。

（二）調解

我國目前的農村社會中存在三種調解方式民間調節(jié)、政府調節(jié)和訴訟中的調解，調解靠依托權力機關，才能使糾紛得以解決。由法院解決的訴訟調解案件，也是依托法官的身份促進糾紛的解決。

（三）行政解決機制

我國的行政機關承擔著糾紛各種案件申訴的職責，農村糾紛的形式中多種多樣涉及的部門眾多有工商管理機關、公安派出所、鄉(xiāng)司法所等多部門，大量案件的解決積累下有許多經驗。但從20世紀90年代以后，行政權力的不斷壓縮，行政機關對案件糾紛的處理逐漸減少。

（四）仲裁

仲裁是解決農村糾紛的重要方式，適合解決較為復雜的財產權益糾紛、經濟合同糾紛、勞動合同糾紛和承包合同糾紛等多種糾紛。隨著經濟社會的發(fā)展，在農村各行業(yè)中組成了一些行業(yè)組織，依據行業(yè)自治，仲裁對農村行業(yè)內的農業(yè)經濟糾紛解能起到積極作用，但仲裁這種方式在農村還未普及，農村的一部分農民并不了解仲裁。因而在農村發(fā)生糾紛，選擇仲裁方式解決問題的人很少，但隨著不斷地發(fā)展仲裁這種方式終究會成為主流的糾紛解決方式，被大多數人多認可。

（五）訴訟

訴訟作為公權力的介入解決問題的一種辦法，在當代農村社會中，較受人們的關注，其中最重要的一點在于人們對司法權威的尊重、對司法工作人員的信任。相信司法部門能夠給客觀、公正的解決。在現(xiàn)代農村社會中糾紛的解決形式多種多樣，但通過訴訟的方式來解決糾紛占糾紛解決的很大一部分比例。

三、糾紛調解機制的完善

在非訴中農村糾紛調解制度是典型代表，農村糾紛調解制度的發(fā)展是至關重要的，對于制度中存在的問題，應從實際出發(fā)，從制度從自身建設、具體的制度實施和政府監(jiān)督管理等各個方面進行解決并不斷地完善。調解過程中有三對重要的關系，一是農民和社會的關系，社會的穩(wěn)定發(fā)展離不開農民，農民的權利和社會的穩(wěn)定具有緊密的聯(lián)系，兩者之間是相輔相成的關系。二是農村糾紛的調解離不開監(jiān)督，強有力的監(jiān)督體制可以更好地促進農村糾紛的解決。三是提高農村調解干部的專業(yè)素質，業(yè)務水平的不斷提高可以提高效率。

行政調解在糾紛的解決方面具有專業(yè)性、綜合性、快捷性、權威性等特有的功能和優(yōu)勢。完善我國農村的糾紛行政調解制度，充分發(fā)揮其特有的優(yōu)勢，是完善我國農村糾紛解決機制發(fā)展的一條道路。首先，要把具體的規(guī)范和立法進行統(tǒng)一，我國是制定法國家，構建農村糾紛行政調解制度就要充分發(fā)揮其作用，增強立法的完善是第一步。其次，需要把法律效力明確化，提高行政調解協(xié)議的效力，不斷加強行政調解與訴訟的連接，這樣可以更好的發(fā)揮我國農村糾紛行政調解制度對糾紛的解決能力。

仲裁作為農村糾紛眾多糾紛解決中的一種，自身具有簡便靈活、快速經濟、節(jié)省時間的優(yōu)勢，但在我國農村，仲裁這種便捷的糾紛解決方式并不能發(fā)揮其優(yōu)勢，近乎處于有而不用的狀態(tài)。面對這種情況可以在宣傳力度上、適用范圍進行改革，只有讓大多數人了解到仲裁的優(yōu)勢才能讓仲裁這種制度真正的在農村大范圍普及。

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[關鍵詞]法務會計；訴訟法務會計；法務會計職能；證明力

一、法務會計的定義

對于法務會計的定義，從法務會計在國外誕生以來就一直存在爭議。從已有的各種觀點來看，目前學界對法務會計的含義已進行了比較深入的研究，但是至今還沒有形成一個統(tǒng)一的認識。各個學者對法務會計的定義存在分歧。筆者在總結了各類法務會計的定義的基礎上，認為法務會計是：接受了委托或授權的特定主體。以國家相關法律法規(guī)和財經制度為依據。通過綜合運用法學、會計學和審計學的知識，對經濟業(yè)務進行過程中涉及的會計糾紛、法律訴訟實施搜集證據、專業(yè)判斷、專業(yè)鑒定、訴訟支持并進而提供專家意見等服務的一種中介活動，是會計學和法學相結合的一門新興的邊緣性學科。

二、法務會計在國外訴訟中的應用概述

法務會計實質上是在社會專業(yè)化分工的基礎上形成的會計界對法律界的專業(yè)支持，是法務會計人員為解決或處理法律問題或事項提供的專業(yè)服務。國外法務會計人員從事的業(yè)務類型主要分為訴訟支持與調查會計兩大業(yè)務分支。其中，訴訟支持業(yè)務主要與訴訟程序相關聯(lián)，是在20世紀80年代初。應西方國家社會環(huán)境的復雜化、經濟糾紛的多樣化和經濟犯罪手段的高級化。在司法實踐中逐步發(fā)展起來的一個新的會計服務領域。它是通過對特定經濟犯罪、經濟過失和經濟糾紛案件進行會計計量與反映，對特定的經濟事項(案件)提供會計分析。為法庭對有關經濟案件最終裁決提供重要依據。從而為法庭和訴訟當事人提供的一種專門服務。法務會計工作人員在訴訟中從事的業(yè)務內容也非常廣泛，主要包括在訴訟前幫助委托人進行訴訟風險評估、相關文件來源分析、收集相關證據資料、對會計資料進行鑒定、委托人出席預審協(xié)商會議、訴前訴訟策略制定、與證人面談、律師辯護狀相關會計問題咨詢、參與談判、評論對方專家報告、準備詳細陳述報告、對涉案相關事項價值計量、在法庭陳述專家證言等服務項目。

三、法務會計在我國訴訟環(huán)節(jié)中的具體應用

根據我國的現(xiàn)狀，法務會計在我國訴訟中的具體應用可以細分為在刑事訴訟中的應用和在民事(行政)訴訟中的應用這兩個大的方面。

(一)法務會計在刑事訴訟中的應用

在刑事訴訟中，法務會計的應用主要體現(xiàn)在對相關的經濟類犯罪案件的偵察、審查和審判三個階段中。其具體表現(xiàn)為法務會計的檢查職能和司法鑒定職能。

1　偵察階段：

經濟類的犯罪案件與普通的刑事案件有很大的不同，經濟犯罪在本質上是一種違法的經濟活動。必然要受到經濟活動規(guī)律以及相關的經營管理和財務會計制度的制約。因而。在偵查經濟犯罪案件的過程中。需要查清一些相關的財務會計事實，而這些財務會計事實所涉及的內容往往超出了司法機關偵查人員通常的知識范疇，此時，法務會計人員的作用就體現(xiàn)出來了。法務會計人員可以依據經濟活動規(guī)律、各項財經規(guī)章制度、財務會計手續(xù)的辦理情況等。對獲取的線索在因果關系、動機手段、事實過程等諸多方面進行分析和假設，并據此協(xié)助偵查機關擬訂偵查方案。

2　審查階段：

公訴機關在審查的過程中，經常會遇到一些與案件事實認定相關的財務會計等專門性的問題，此時需要通過法務會計來解決相關的事實認定問題，在這個階段主要借助于法務會計的檢查職能和鑒定職能來幫助公訴機關確定犯罪嫌疑人是否達到法定的標準。如，在對經濟類犯罪案件的審查中，法務會計人員通過對案卷中的財務會計資料、偵查階段的法務會計鑒定書、犯罪嫌疑人口供、證人證言等進行審查、核實。來幫助公訴機關決定如何開展下一步訴訟工作。

3　審判階段：

證據是審判的核心。通過分析當事人的經濟活動的違法性，并固定相關證據，是進行法務會計工作的主要目標。一般來說。通過法務會計行為來固定證據的重點是財務會計資料。作為經濟活動的記錄。財務會計資料因具有賬務后果而大多較為客觀、真實、可靠。但財務會計資料在證明案件事實上，除個別情況外。很少有既能單一又能直接、全面地證明案件的特定事實，絕大多數單一賬務存在證明不周全的情況。因此，在案件事實的證明上，急需要財務會計資料之間的相互印證，也需要搜集與之相關的其他證據，以便組成一個完整的證據體系。

(二)法務會計在民事和行政訴訟中的應用

1　法務會計在前的應用：

前的訴訟支持包括撰寫報告、推導因果關系、收集事實、翻譯專業(yè)術語、組織數據、評估訴訟風險并參與訴訟策略的制定。訴訟耗時費力，如若敗訴將使當事人遭受重大損失。法務會計人員可以幫助客戶評估訴訟風險，預計訴訟成本與收益。以判定提訟在經濟上是否可行。如提訟，法務會計人員可進一步協(xié)助律師或當事人從會計事實和證據角度出發(fā)，分析自己的優(yōu)勢和弱點，制訂最有效的訴訟策略。爭取勝訴機會。如確定后，法務會計可借助對案件的事實分析來判斷應在哪家法院，依何種法律。以什么事由進行，獲得多少賠償等。

2　法務會計在法庭審理前準備階段的應用：

法庭審理前準備階段是指法院在決定受理案件以后，正式開庭審理案件之前，當事人之間交換狀和答辯狀的訴訟階段。在這一階段中，法務會計人員的作用主要體現(xiàn)以下兩個方面：

首先，在各種法律文書的形成過程中，法務會計起到了重要作用。如在狀中幫助原告對可獲得金錢賠償數額進行計算，在答辯狀中幫助被告對原告所列事實和損害賠償進行否定和抗辯，甚至還可以基于事實分析協(xié)助當事人提出反訴。同時，雙方的法務會計人員也可以幫助當事人就訴訟過程中發(fā)生的特定事項向法院提出咨詢書，協(xié)助當事人分析對方掌握的證據，比較和解、審判及其他解決方式的利弊，從而幫助當事人作出明確選擇，以節(jié)省審判所需時間和開支，避免審判的不確定性。

其次，由于在這個階段雙方當事人充分了解了對方的訴訟主張及其相關證據。對與案件有關的事實和法律問題也已經取得了一定的共識，這些都促使雙力當事人現(xiàn)實地考慮對方的意見和要求，從而有可能達成庭前和解?，F(xiàn)階段，我國的民事案件和行政案件很多在進入開庭審理之前就用和解的方式對有關爭議進行了解決。在這個過程中，法務會計起到了非常重要的作用。

3　開庭審理階段的應用：

開庭審理階段是整個訴訟程序的核心環(huán)節(jié)，是審判人員對當事人之間的爭議進行實質審理并作出裁判的重要階段，也是最能充分展示法務會計重要作用的階段。在這個階段中，法務會計人員所擁有的豐富的知識和庭前進行的充分的準備工作，使得他們可以

接受當事人雙方委托的律師對其進行的直接詢問和交叉詢問，為委托客戶獲取勝訴提供了強有力的證據保障。此時，法務會計的職能與前一階段相比，更注重的是彌補法律專業(yè)語言與相關的財會專業(yè)語言之間的差異，協(xié)助法官查清案件事實。

4　訴訟后階段的應用：

當審判人員作出最終的裁判后。有關的當事人如果認為在審理過程中存在錯誤?？梢酝ㄟ^申請重新審理或提出上訴的方式進一步尋求司法救濟。此時，法務會計可以幫助當事人及其委托的律師分析、判斷判決、裁定對己方的影響，并根據當事人的情況作出進一步建議。如，法務會計認為裁決依賴的證據不充分，或者是基于虛假證據作出的?；蛘呤遣脹Q的數額明顯過高或過低或是違背了法律的規(guī)定，都可以建議己方當事人要求法官重新審理。法務會計若在庭審之后發(fā)現(xiàn)了足以事實的新證據，也可以建議己方當事人要求法官重新審理。

四、法務會計在訴訟中應用的最終成果――法務會計報告

(一)法務會計報告的內涵

法務會計報告是法務會計工作人員在接受委托后，根據有關的財務會計資料、卷宗材料以及其他相關的資料等，對案件或糾紛等法律事項涉及的財務會計問題進行解釋、說明。并作出專業(yè)判斷所形成的一種書面結論性文件。

(二)法務會計報告的編制要求

法務會計報告的書寫應當符合一定的要求。一般而言，要求在填寫時仔細、認真、內容要符合法律法規(guī)和會計規(guī)則的相關規(guī)定。

1　報告的書寫力求精練完整，分清主次。

法務會計報告的內容主要包括案由、案件的受理情況及檢驗所見的財務會計事實等。法務會計受委托處理的案件糾紛通常涉及的內容較多，因而要求概括、精練。特別是法務會計鑒定涉及的事實材料時，通常應當概括表述因鑒定涉及的材料，沒有必要對案件涉及的全部材料進行重復的記錄。

2　報告中的分析論述要符合邏輯。

所謂報告的分析論述要符合邏輯，是指法務會計人員在形成業(yè)務報告的過程中，要遵循一定的邏輯。從理論上講，法務會計報告應當是按照法務會計人員的一定的邏輯思維方式形成的，是具有明顯邏輯層次的書面呈報形式。如果法務會計報告沒有按照一定的邏輯書寫。即使內容真實、結論正確、符合客觀實際，往往也因為不存在邏輯性而難以被司法審判機關所認可、接受，最終降低其作為審判依據的可能性。

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關鍵詞：商業(yè)銀行；被訴案件；預防與化解；機制研究

文章編號：1003－4625(2011)04－0106－05

中圖分類號：F832.33

文獻標識碼：A

商業(yè)銀行被訴案件是指商業(yè)銀行在經營和其他經濟活動中，被客戶或其他利害關系人通過訴訟或仲裁方式而請求權益保護的爭訟事件。近年來，銀行作為金融企業(yè)，由于種種原因常常成為被訴的對象。銀行作為被告現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，一方面表明廣大客戶維權意識和法律意識在提高，另一方面也反映了銀行在經營過程中存在一些問題。本文分析了某分行2005年以來被訴案件的主要類型、爭議焦點，剖析被訴案件的主要特點和形成原因，提出了銀行避免或減少被訴案件的對策和建議。

一、被訴案件的主要類型及爭議焦點

(一)公司貸款及保證合同糾紛

市石油公司(后改制更名為中石化某市分公司)為某水產公司的貸款提供連帶責任擔保，水產公司經營不善破產，銀行依據保證合同約定直接從中石化某市分公司賬戶扣收貸款本息。中石化某市分公司隨即銀行，認為銀行扣款錯誤。

該案爭議焦點體現(xiàn)在兩個方面：一是扣款的合法性問題。本案中，銀行扣款的依據是《中國人民銀行關于金融機構從貸款保證人存款賬戶直接扣收貸款問題的復函》(銀條法[1989]7號)的有關規(guī)定，以及保證合同關于“銀行在合同履行期間內可直接向保證人追索”的約定(但該復函未明確規(guī)定可以直接扣款)。二是保證合同的效力問題。中石化某市分公司認為，分公司是中石化的分支機構，其在改制之前具有法人資格，改制后作為中石化分支機構，不具有獨立的擔保能力，故在沒有獲得中石化總公司書面授權的情形下與銀行簽訂的《債權確認書》效力待定，同時銀行依據中國人民銀行的部門文件扣款法理依據亦不足。法院審理認為，銀行與石油分公司簽訂《債權確認書》構成新的法律關系，石油分公司應當承擔連帶擔保責任。同時，銀行實施扣款是主張權利的一種方式，不違反法律及相關規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。

(二)個人按揭貸款糾紛

李某與銀行簽訂《借款合同》一份，申請購房按揭貸款。半年后，李某向仲裁委員會遞交仲裁申請書，稱房地產公司沒有按照合同規(guī)定期限交付房屋，請求解除《商品房買賣合同》，同時申請解除與銀行簽訂的《借款合同》，銀行作為第三人參加了仲裁。

本案爭議的焦點是《商品房買賣合同》的解除是否必然導致《借款合同》的解除。仲裁委員會認為，這是兩個具有獨立法律效力的合同，但彼此之間有一定的關聯(lián)性，房地產公司沒有按照《商品房買賣合同》約定的期限交付房屋存在過錯，應當承擔相應的法律責任。該案三方最終達成調解協(xié)議，由房地產公司歸還銀行全部貸款本息。

(三)個人儲蓄存款糾紛

周某到某儲蓄所取款，被告知密碼不符不能取現(xiàn)。周某又出示其身份證，要求辦理密碼掛失手續(xù)，又被告知其出示的身份證信息與賬戶登記的身份證信息不符，不予辦理。隨后周某向法院提訟。

在本案中，周某認為在其提供了存折和身份證后，銀行不予辦理掛失和取款手續(xù)的行為是錯誤的。而銀行認為是按照國務院《儲蓄管理條例》、《個人存款賬戶實行實名制規(guī)定》、中國人民銀行《關于執(zhí)行儲蓄管理條例的若干問題》、《關于(個人存款賬戶實行實名制規(guī)定)施行后有關問題處置意見的通知》等相關規(guī)定，辦理密碼掛失手續(xù)時要求存款人出示與存折一致的身份證信息，因此不予辦理掛失和取款手續(xù)沒有過錯。最終，法院判決銀行沒有過錯，不承擔責任。

(四)網上銀行外部欺詐

在夏某訴某支行網上銀行糾紛案中，夏某稱在未開通網銀和進行網銀轉賬的情況下，其賬戶資金被他人通過網銀劃出。后經法院審理查明，不法分子利用新型作案手段獲取了夏某的卡號和密碼，再通過網銀轉賬盜取客戶資金。法院認為夏某沒有保護好自己的卡號和密碼，導致資金被他人劃走，銀行在該案中沒有過錯不承擔責任。

(五)ATM自助銀行安全問題

在陳某訴某分行信用卡糾紛案中，客戶在自助銀行進行操作時，由于疏于防范，銀行卡密碼被不法分子竊取，銀行卡則被不法分子事先設置在ATM機上的機關卡住。在客戶離開ATM向銀行工作人員反映此情況時，不法分子迅速竊取了銀行卡并隨即到他處取出該卡中的存款。客戶認為銀行未盡到保證交易場所安全的義務，向法院要求銀行承擔賠償責任。法院認為該案系第三人作案導致客戶資金損失，判決銀行不承擔責任。

(六)支付結算糾紛

在某縣面粉公司破產清算組訴某支行結算糾紛案中，某支行在匯款賬號和戶名不符的情況下，沒有按照中國人民銀行《支付結算辦法》的規(guī)定將該筆匯款退回匯款人，而是直接按照匯款人填寫的匯款賬號入賬，造成面粉公司資金損失。盡管該案銀行最終勝訴，但是銀行在業(yè)務操作上的違規(guī)行為大大增加了應訴難度。

(七)不良貸款剝離糾紛

某漆業(yè)公司向法院某支行，并將總行列為共同被告。原告稱其改制前單位(造漆公司)曾與被告于2004年簽訂銀企協(xié)議一份，雙方約定造漆公司分期償還部分貸款、原告承接部分貸款后，某支行將負責辦理剩余債權的核銷手續(xù)。但某支行在向總行申請核銷剩余債權時未獲批準，遂在股改上市過程中，根據相關政策將剩余債權轉讓給某資產管理公司，后資產管理公司作為受讓人向原告催收上述債權。原告遂要求銀行承擔違約賠償責任。

本案的核心問題是某支行是否構成違約。某支行根據有關政策，負責辦理剩余債權的核銷手續(xù)，而該債權最終是否能夠核銷，必須履行必要的程序報上級行審批；即使原告的債權進行了核銷，也并不意味著對原告?zhèn)鶛嗟拿獬?，銀行仍有追索權。因此，某支行不構成違約，不需要承擔違約賠償責任。該案在地方政府和法院的協(xié)調下，原告最終撤訴。

(八)內部人員違法犯罪行為

2003年4月至2005年8月，葛某利用其銀行對公客戶經理的身份，以攬儲及幫助某建安公司辦理保函為名(辦理保函銀行需收取一定的保證金)，騙取建安公司保證金用于購買彩票。原告認為，葛某的上述行為是一種職務行為，其所造成的后果應由銀行承擔。

該案的爭議焦點在于葛某的行為是否屬于代表銀行的職務行為。銀行在訴訟中提出，其一，葛某實施的詐騙是個人行為。攬儲和辦理保函是葛某為了詐騙成功而虛構的事實，實際上是不存在的，且刑事判決書已經做出認定。其二，葛某的詐騙行為并不

代表銀行的意思表示，也不是為了銀行的利益做出的，沒有代客戶辦理存款和辦理保函的法定義務，故不構成職務行為。法院最終采納了銀行的觀點，判決銀行不承擔責任。

二、被訴案件的主要特點

(一)被訴案件的原告既有個人客戶也有法人客戶，以個人客戶居多

隨著我國經濟社會的發(fā)展，人們的依法維權意識逐步增強，客戶為了實現(xiàn)自身的權益或為了轉嫁損失，抓住銀行過失或過錯不放，或者在與第三方的糾紛中將銀行牽連進去，欲通過銀行轉嫁損失，通過訴訟手段強行向銀行主張權利，轉移法律風險。

(二)被訴案件多是由操作風險引發(fā)的

隨著監(jiān)管法規(guī)的日益嚴格，對金融業(yè)務的規(guī)范要求也越來越高。可是不少銀行員工尤其是基層行員工對法律學習重視不足，在辦理業(yè)務的過程中又未嚴格按照業(yè)務規(guī)章制度和業(yè)務流程操作，忽視潛在法律風險，習慣于以個人經驗代替法律，以傳統(tǒng)操作代替法律，以主觀臆斷代替法律，致使銀行操作風險事件頻發(fā)。從近年來發(fā)生的被訴案件來看，違規(guī)操作成為銀行遭遇被訴甚至敗訴的主要原因。

(三)被訴案件業(yè)務領域相對集中

股改上市以后，新發(fā)生的被訴案件雖然涉及銀行經營管理的多個方面，但主要集中在貸款、存款、資產處置、支付結算、ATM自助銀行、網上銀行被盜等業(yè)務領域，風險相對集中。

(四)被訴案件類型分布多樣化，個案差異較大

多數被訴案件案情比較復雜，有些案件的法律關系不甚清晰，部分被訴案件中刑事法律關系和民事法律關系交叉在一起，證據收集比較困難，處理難度非常大。還有些案件原告與被告存在混合過錯，公說公有理，婆說婆有理，銀行意欲不承擔責任也非常困難。

(五)新業(yè)務、新產品引發(fā)的被訴案件不容忽視

近年來，新技術、IT技術在銀行廣泛應用，各種銀行創(chuàng)新型產品層出不窮。這一方面豐富了銀行服務內容，滿足了人們不斷增長的金融需求，另一方面相關法律、法規(guī)對創(chuàng)新業(yè)務操作中銀行與客戶的權利和義務沒有明確規(guī)范，法律適用不夠具體，甚至沒有可以直接適用的法律規(guī)定，從而導致銀行面臨現(xiàn)實的法律風險。

三、被訴案件的成因分析

(一)人員管理不到位引發(fā)被訴風險

對人的管理是防范違規(guī)操作的核心，近年來銀行業(yè)頻繁出現(xiàn)的客戶經理作案、重要崗位人員作案都表明對人員管理的重要性。如在某建安公司訴銀行一案中，葛某是服務原告的銀行公司客戶經理，后被改任為個人客戶經理，但所在支行沒有及時書面通知客戶，致使葛某詐騙得逞。該案深刻反映人員管理不到位引發(fā)的風險隱患，如沒有嚴格要求崗位調整的客戶經理及時交出服務客戶的資料，沒有通過一定的形式向客戶明示銀行客戶經理工作崗位的調整，以致被用心不良的人員加以利用，致使銀行被動地卷經濟糾紛案件中，甚至承擔不應有的責任。

(二)業(yè)務運營不合規(guī)引發(fā)被訴風險

業(yè)務運營是否規(guī)范操作，是衡量銀行內部控制是否得到有效落實的重要標準。隨著銀行內部控制制度的日益完善和精細，制度的執(zhí)行就顯得尤為重要。在制度執(zhí)行過程中存在主觀臆斷心理、僥幸過關心理和麻痹大意心理，都是銀行風險控制的大忌。在某面粉公司破產清算組訴某支行一案中，某支行如果嚴格按照支付結算辦法的相關規(guī)定。將匯款退回匯款人，該被訴案件完全可以避免。在某漆業(yè)公司貸款剝離案中，反映了銀行在內控制度執(zhí)行中存在著重大風險隱患：擅自承諾債權核銷內容，擅自免除借款人債權，擅自對外泄露應當保密的事項，都嚴重違反了內控制度規(guī)定。

(三)金融產品和服務的安全性不夠引發(fā)被訴風險

作為新型的金融產品，網上銀行、電子銀行、自助銀行等為客戶提供了極大的便利，但近年來出現(xiàn)的假冒銀行網站、網絡詐騙，銀行卡詐騙甚至銀行自身的信息系統(tǒng)缺陷等問題，使得金融產品的安全性面臨嚴峻挑戰(zhàn)。以陳某訴某分行銀行卡糾紛案為例，客戶在自助銀行進行操作時，由于疏于防范，銀行卡密碼被不法分子竊取。雖然法院最終作出了有利于銀行的判決，但并非意味著銀行沒有過錯。監(jiān)管法規(guī)及法院的相關判決均表明，ATM屬于銀行的經營場所，銀行有義務為客戶提供安全的業(yè)務辦理環(huán)境和交易環(huán)境，保障客戶的人身安全和財產安全。

(四)因第三方的原因引起被訴風險

金融產品不可能脫離社會生產和再生產的各個環(huán)節(jié)。商業(yè)銀行既是特定企業(yè)組織，也是其他組織的客戶，與商業(yè)銀行相關的如押運公司違約，供電公司違約，計算機產品質量或系統(tǒng)缺陷，其他商業(yè)銀行不正當競爭等第三人行為，直接或間接影響商業(yè)銀行各項業(yè)務和經營管理活動，并有可能因為第三方的原因產生法律糾紛。從銀行開辦的業(yè)務活動來看，在按揭貸款、委托貸款、信用證等銀行業(yè)務中，也往往涉及多方當事人，在銀行與客戶的金融服務合同之外，還存在客戶與第三方之間的基礎合同關系或其他法律關系。由于銀行提供的金融服務受到基礎合同關系的制約，在客戶與第三方出現(xiàn)法律糾紛以后，銀行也不能獨善其身。如在李某與房地產公司房屋買賣糾紛案中，被訴案件的發(fā)生責任和原因均不在銀行，銀行不存在任何過錯，但仍然被卷入他人的法律糾紛中。因此，在涉及第三方的業(yè)務中，不僅要審慎審查客戶的資信、還款能力，還要做好對第三方的資信等方面的調查，做好潛在風險防范工作。

(五)客戶投訴處理不當引發(fā)被訴風險

什么是投訴?英國標準協(xié)會BS8600(1999)定義：“投訴：顧客的任何不滿意的表示，不論正確與否”。通俗地說，商業(yè)銀行的客戶投訴就是客戶對商業(yè)銀行所提供的有形產品和無形產品的不滿意表示。如果客戶的不滿不能得到合理處理，客戶投訴必然升級，直至與銀行對簿公堂。在肖某訴某支行儲蓄存款案中，儲戶肖某聲稱2年前在某儲蓄所存款2000元，但后來發(fā)現(xiàn)存折上只顯示1000元。肖某在多次投訴無果的情況下向法院，要求銀行承擔賠償責任。經銀行出示相關影像資料等證據后，法院認定原告僅向銀行存款1000元，原告也承認是因為年事已高記憶模糊導致的，并向法院申請撤訴。這起案件表明，銀行如果能夠在客戶投訴的初期就認真對待并妥善解決，就能在一定程度上避免被訴案件的發(fā)生，減少不必要的法律糾紛。

(六)銀行股改上市的階段性工作中遺留了被訴風險

國有商業(yè)銀行的股改上市是我國商業(yè)銀行發(fā)展歷程上的一次重大轉型，涉及資產處置、不良貸款剝離、財務重組等眾多階段性工作。這些工作時間緊、任務重、政策性強，涉及的利益主體眾多，法律關系也非常復雜。由于法律規(guī)定模糊、法律手續(xù)不健全、處置程序不合規(guī)等原因，為銀行被訴埋下了隱患。

以不良貸款剝離為例，就由于種種原因發(fā)生了大量的被訴案件。一是剝離自辦公司貸款引發(fā)的案件，有的是自辦公司出資不實，有的是自辦公司擅自對外提供擔保，有的是因出資未達到法定最低限額而不具備法人資格，有的是未對自辦公司進行清算

或清算程序不合規(guī)等。二是剝離不實引發(fā)被訴，有的是債權剝離前已收回現(xiàn)金、實物，將已消滅的債權又對外剝離；有的是債權剝離后，從債務人處收回現(xiàn)金、實物而未移交資產管理公司，等等。三是銀行貸款剝離涉及的法律法規(guī)不健全、銀行階段性剝離政策中存在瑕疵等。

四、預防與化解被訴案件的對策建議

在前述2005年以來發(fā)生的所有被訴案件中，某分行全部勝訴，實現(xiàn)了零損失的目標，避免了被訴案件造成的經濟損失和聲譽損失，取得了圓滿的訴訟效果。本文認為，被訴案件防控是一個系統(tǒng)工程，必須建立一套完整的事前預警、事中處理、事后管控的工作機制，才能有效預防和化解被訴案件。

(一)健全被訴案件事前預警機制

1　嚴格執(zhí)行業(yè)務制度和操作流程是預防被訴案件發(fā)生的根本保障。一是要充分認識操作風險事件是導致被訴的主要原因，通過提高各級管理人員和操作人員的依法合規(guī)意識，強化各項規(guī)章制度的執(zhí)行力度等措施，降低操作風險，減少被訴風險隱患。二是要對現(xiàn)有制度不斷進行修訂、補充和整合，進一步完善業(yè)務制度和操作流程，使之符合現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，減少行內規(guī)章制度與現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突；對新業(yè)務、新產品更要事先制定相關制度以準確計算和評估風險；對于階段性工作必須做出審慎安排，避免或減少因法律規(guī)定不健全、法律手續(xù)不完備等原因引起經濟糾紛。三是要確保各項業(yè)務制度和操作流程在各專業(yè)、各層次得到貫徹執(zhí)行，防范操作風險的發(fā)生。操作人員在處理業(yè)務過程中要杜絕僅憑經驗、猜測、想當然去處理業(yè)務，要杜絕出于照顧關系、講人情的需要簡化業(yè)務手續(xù)的做法。

2　積極發(fā)揮法律審查的事前風險控制作用。一是要參與產品開發(fā)。加強與有關業(yè)務部門的溝通合作，協(xié)助制定和審查相關業(yè)務合同文本和規(guī)章制度，重點關注業(yè)務創(chuàng)新設計的法律依據、法律關系及法律風險防控措施，提出有針對性或建設性的法律建議。二是參與業(yè)務發(fā)展。要適應業(yè)務部門的需要，積極參與對重點客戶的前期營銷、業(yè)務談判或方案論證工作，了解客戶需求和業(yè)務方案，預先識別和控制法律風險。三是要正確把握業(yè)務發(fā)展和風險防控之間的關系。既要善于識別和揭示相關法律風險，又要善于利用法律手段支持金融創(chuàng)新發(fā)展，為提高創(chuàng)新效率和降低創(chuàng)新風險提供法律支持。

3　高度重視客戶投訴化解工作。一是要充分認識客戶投訴管理工作的重要性。要把客戶投訴作為企業(yè)形象建設和服務管理的一項重要工作來抓，及時研究解決每一起客戶投訴事項，確?？蛻敉对V的各項管理規(guī)定得到有效執(zhí)行。二是各專業(yè)部門要分工負責處理好客戶投訴問題。按照規(guī)定的職責分工，認真、負責、高效地處理本專業(yè)客戶投訴事項，要及時采取相應的補救或改進措施，妥善解決有關問題，消除被訴風險隱患。三是提高客戶投訴管理工作水平，形成一套規(guī)范化、流程化、制度化的工作機制。根據“縱向按地區(qū)、橫向按專業(yè)”的原則分配客戶投訴事項，妥善處理相關客戶投訴事宜。要及時將處理結果反饋客戶，避免激化矛盾。四是要認真做好客戶投訴統(tǒng)計分析工作，研究客戶投訴中的新情況、新問題，并提出相應的解決方案。針對客戶投訴暴露出的產品存在的缺陷和漏洞，要及時向有關部門反映，爭取從源頭上消除被訴案件的風險隱患。五是探索建立小額賠付機制。對于數額不大的糾紛，客戶無明顯過錯、銀行有明顯過錯或者銀行雖無明顯過錯但受技術條件限制形成的客戶投訴，銀行可與客戶進行協(xié)商，對客戶損失承擔一定的補償責任，從而化解矛盾，避免久拖不決面臨被訴風險。

(二)完善被訴案件事中處理機制

1　制定周密應訴方案是被訴案件勝訴的基礎。一是精心組織，在處理每一起被訴案件中，全面搜集證據、資料，對每個環(huán)節(jié)、每一步操作步驟，均查找出相應的法律或規(guī)章制度依據。二是根據收集到的證據，召開被訴案件分析會，組織人員詳細分析案情，從訴訟程序和實體方面下工夫，充分集思廣益，注重每一個訴訟環(huán)節(jié)、證據和爭議焦點，理清答辯思路，確定訴訟策略。三是經過對幾套應訴方案的縝密推敲、論證和比較，制定出最佳應訴方案，力爭取得圓滿的訴訟效果。

2　充分調動行內外各種有利資源是案件勝訴的重要因素。在被訴案件應訴過程中，要上下聯(lián)動，協(xié)調配合，加強與當地黨委、政府部門、法院和銀行業(yè)監(jiān)管部門的溝通協(xié)調工作，積極闡述銀行的合法主張，爭取外部支持和有利條件，確保案件取得最佳訴訟效果。在某漆業(yè)公司銀行不良貸款剝離案中，就是通過取得地方政府的支持，地方政府恰當地做通原告的工作，加之原告的理由也并非無懈可擊，最后以原告撤訴結案。在處理跨省的被訴案件中，可以主動跟當地工行聯(lián)系，爭取他們的大力支持。通過兄弟行與當地法院的橋梁作用，或者通過兄弟行介紹合適的律師，能夠在陌生的環(huán)境里面迅速打開局面。

3　與承辦法官良好的溝通是案件勝訴的重要環(huán)節(jié)。在銀行被訴案件中，由于案件涉及的金融業(yè)務專業(yè)性較強，承辦法官往往對銀行專業(yè)知識不甚了解，尤其是那些法律規(guī)定比較模糊、彈性較大的案件更是如此。在這種情況下，就需要銀行人員向法官反復講解銀行業(yè)務操作流程及規(guī)章制度，及時、準確地提供相關金融規(guī)章、文件等材料，并清楚闡明其適用范圍及發(fā)展變化，使得法官對案件涉及的銀行業(yè)務有清晰認識，以便于對案件進行準確定性、正確適用法律，避免或減少敗訴案件。

4　重視“首例官司”。這是指可能引起群發(fā)效應的第一例官司，往往是一個客戶銀行，而更多的同類型客戶處于觀望狀態(tài)。如果第一例官司取得勝訴，成為對銀行有利的判例，其他相同類型的客戶就不敢盲目銀行，甚至放棄的念頭；如果第一例官司銀行敗訴，則容易引起連鎖反應。

5　注重發(fā)揮和解的作用。在訴前論證后，對于那些銀行業(yè)務操作確有瑕疵，甚至存在明顯違法、敗訴可能性的案件，銀行宜主動與對方當事人進行和解，減少敗訴案件，避免人力、物力、財力的浪費。

6　積極發(fā)揮外聘律師的作用，引入“風險”機制。在一些社會關注度較高、示范性較強、法律關系復雜的被訴案件中，可以聘請那些社會資源豐富、與法院、地方政府關系密切的律師進行“風險”。為了充分調動外聘律師的積極性，可以綜合考慮案件復雜程度、社會影響面、訴訟標的等多方面因素，與之簽訂風險合同，沒有達到預定目的則不予支付訴訟費。例如在處理某支行一起存單糾紛案中，法院一審、二審均判決銀行不承擔責任，原告遂向上級法院申訴。該案采取風險方式，明確律師的任務就是阻止該案進入實體審理。上級法院立案庭經過聽證，決定駁回原告的立案申請。銀行將案件成功阻止在立案階段，避免了進入冗長的實體審理程序，節(jié)省了高昂的訴訟成本。

(三)強化被訴案件事后管控機制

1　及時總結被訴案件的經驗教訓，著力防控操作風險事件引發(fā)的被訴案件。一是要建立健全被訴案件風險定期通報機制，并定期組織對被訴案件法律風險進行梳理、識別和評估，及時將被訴案件處理中發(fā)現(xiàn)的法律風險向有關部門通報，提示被訴風險和防控措施，并定期向管理層報告有關情況。二是涉案分行和業(yè)務部門要注意從被訴案件特別是敗訴案件中總結經驗教訓，排查和化解潛在風險隱患，努力實現(xiàn)被訴風險防控關口前移，防止類似風險再次發(fā)生。三是通過被訴案件揭示的風險點所在，有針對性地強化規(guī)章制度的執(zhí)行力度，完善操作風險引發(fā)的被訴案件風險防控長效機制，有效化解操作風險引發(fā)的被訴風險。

2　實行被訴風險重點關注行制度。對未決和新發(fā)生累計超過一定數量被訴案件的下級行，可以確定為被訴風險重點關注行，采取風險警告、集中研究、現(xiàn)場座談、專項指導等措施，了解重點關注行的被訴案件進展情況，督促做好被訴風險管控工作。

3　完善被訴案件考核機制。一是強化被訴案件的考核力度。銀行內部往往對于刑事案件不論金額大小都非常重視，但對于動輒損失幾百萬甚至幾千萬的被訴案件卻沒有引起高度重視。要將被訴案件造成的損失與員工的切實利益掛起鉤來，讓每位員工都認識到，發(fā)生被訴案件將損害或危及自身利益。二是要改變目前的考核辦法。對于發(fā)生被訴案件或敗訴案件的，不能只考核法律部門(扣法律事務部門的分數)，而不考核該被訴案件的業(yè)務管理部門，不能既要法律部門“替人消災”又要“代人受過”。對于被訴案件造成資金損失的，可以按一定比例扣減有關業(yè)務管理部門和案件所在行的費用指標，將墊付資金作為虛擬成本，參與利潤考核；對于勝訴案件，按減少賠付資金的一定比例獎勵有關部門和個人。三是嚴格責任追究制度?！巴椒ú蛔阋孕小?，嚴格被訴案件法律責任追究制度，既可以在一定程度上防范違規(guī)操作，也可以使被訴案件造成的經濟損失得到有效補償。

參考文獻：