導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇行政裁決論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

以下為筆者在2006年清理區(qū)直42家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)的基礎(chǔ)上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！

（一）對(duì)權(quán)屬糾紛的裁決。

如《土地管理法》第16條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。

又如《漁業(yè)法》第12條規(guī)定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由縣級(jí)以上地方人民政府處理。”

又如《草原法》第十六條規(guī)定，草原所有權(quán)、使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由有關(guān)人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權(quán)屬爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變草原利用現(xiàn)狀，不得破壞草原和草原上的設(shè)施。

《森林法》第十七條規(guī)定：“單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理?！?/p>

《礦產(chǎn)資源法》第四十九條規(guī)定：礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級(jí)以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國(guó)務(wù)院處理。

《水法》第五十六條不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由上一級(jí)人民政府裁決，有關(guān)各方必須遵照?qǐng)?zhí)行。在水事糾紛解決前，未經(jīng)各方達(dá)成協(xié)議或者共同的上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，在行政區(qū)域交界線兩側(cè)一定范圍內(nèi)，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現(xiàn)狀。

（二）對(duì)侵權(quán)糾紛的裁決

如《植物新品種保護(hù)條例》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷(xiāo)售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)依據(jù)各自的職權(quán)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對(duì)侵權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)依據(jù)各自的職權(quán)處理品種權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，為維護(hù)社會(huì)公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。

《專利法》第四十五條規(guī)定：自國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效。第四十六條規(guī)定：專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查和作出決定，并通知請(qǐng)求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無(wú)效的決定，由國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)登記和公告。

對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無(wú)效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無(wú)效宣告請(qǐng)求程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規(guī)定：取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)裁決。第五十五條規(guī)定：專利權(quán)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院。第五十七條規(guī)定：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院，也可以請(qǐng)求管理專利工作的部門(mén)處理。管理專利工作的部門(mén)處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》向人民法院；侵權(quán)人期滿不又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門(mén)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門(mén)應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》向人民法院。專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門(mén)可以要求專利權(quán)人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)作出的檢索報(bào)告。

《藥品管理法》第七十一條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行藥品不良反應(yīng)報(bào)告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須經(jīng)?？疾毂締挝凰a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用的藥品質(zhì)量、療效和反應(yīng)。發(fā)現(xiàn)可能與用藥有關(guān)的嚴(yán)重不良反應(yīng)，必須及時(shí)向當(dāng)?shù)厥　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門(mén)和衛(wèi)生行政部門(mén)報(bào)告。具體辦法由國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)制定。對(duì)已確認(rèn)發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的藥品，國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以采取停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用的緊急控制措施，并應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)組織鑒定，自鑒定結(jié)論作出之日起十五日內(nèi)依法作出行政處理決定。

《獸藥管理?xiàng)l例》第四十六條規(guī)定：獸醫(yī)行政管理部門(mén)依法進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，對(duì)有證據(jù)證明可能是假、劣獸藥的，應(yīng)當(dāng)采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，并自采取行政強(qiáng)制措施之日起7個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)發(fā)出之日起15個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強(qiáng)制措施；需要暫停生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用的，由國(guó)務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門(mén)按照權(quán)限作出決定。未經(jīng)行政強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自轉(zhuǎn)移、使用、銷(xiāo)毀、銷(xiāo)售被查封或者扣押的獸藥及有關(guān)材料。第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，未按照國(guó)家有關(guān)獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實(shí)的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動(dòng)物的，責(zé)令其立即改正，并對(duì)飼喂了違禁藥物及其他化合物的動(dòng)物及其產(chǎn)品進(jìn)行無(wú)害化處理；對(duì)違法單位處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)登記的農(nóng)藥，在登記有效期內(nèi)發(fā)現(xiàn)對(duì)農(nóng)業(yè)、林業(yè)、人畜安全、生態(tài)環(huán)境有嚴(yán)重危害的，經(jīng)農(nóng)藥登記評(píng)審委員會(huì)審議，由國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)宣布限制使用或者撤銷(xiāo)登記。

（三）對(duì)損害賠償?shù)牟脹Q

如《種子管理?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定：非法經(jīng)營(yíng)或者推廣未經(jīng)審定通過(guò)的農(nóng)作物新品種或者林木良種的，由農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)根據(jù)情節(jié)輕重給予警告，沒(méi)收種子和違法所得，責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規(guī)定：銷(xiāo)售不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗(yàn)員有權(quán)制止其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，扣押種子；工商行政管理機(jī)關(guān)除依照投機(jī)倒把行政處罰法規(guī)的規(guī)定處罰外，并可責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規(guī)定：搶采掠青、損壞母樹(shù)的，在劣質(zhì)林內(nèi)采種的，由林業(yè)主管部門(mén)責(zé)令停止采種、賠償損失、沒(méi)收種子，可以并處罰款。

又如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十八條因獵捕野生動(dòng)物造成農(nóng)作物或者其他損失的，由獵捕者負(fù)責(zé)賠償。

又如《檔案法》第二十四條規(guī)定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)違法行為的，由縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門(mén)給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責(zé)令倍償損失。

又如《水污染防治法》第55條的規(guī)定：“造成水污染危害的單位，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損失的單位或者個(gè)人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，由環(huán)境保護(hù)部門(mén)或者交通部門(mén)的航政機(jī)關(guān)處理?！?/p>

（四）對(duì)補(bǔ)償性糾紛的裁決。

如：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對(duì)補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門(mén)裁決?！?/p>

《植物新品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定：“為了國(guó)家利益或者公共利益，審批機(jī)關(guān)可以作出實(shí)施植物新品種強(qiáng)制許可的決定，并予以登記和公告。取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由審批機(jī)關(guān)裁決?！?/p>

篇2

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國(guó)的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過(guò)消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來(lái)自其成員國(guó)的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象——其所有23個(gè)協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個(gè)協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國(guó)的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國(guó)加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國(guó)，抽象行政行為免受司法審查。我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”WTO對(duì)這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國(guó)行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的相對(duì)人作出的決定?！谖覈?guó)，抽象行政行為是指針對(duì)不特定的對(duì)象制定和的普遍規(guī)范，可見(jiàn)WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國(guó)的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢(shì)在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個(gè)普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭(zhēng)的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對(duì)抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問(wèn)題。從近年我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲案也給了世人同樣的信號(hào)。因此，我國(guó)應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國(guó)在加人WTO議定書(shū)中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說(shuō)，我國(guó)向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭(zhēng)議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對(duì)我國(guó)相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國(guó)《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡?biāo)法》和《專利法》屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國(guó)及時(shí)廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國(guó)有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門(mén)或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國(guó)承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時(shí)，從履行我國(guó)對(duì)WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國(guó)人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒(méi)有直接相沖突，但司法最終審查是一個(gè)國(guó)家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國(guó)家的基本理念之一，對(duì)所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請(qǐng)行政復(fù)議，同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無(wú)法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無(wú)法申請(qǐng)復(fù)議，從而被剝奪通過(guò)司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動(dòng)的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對(duì)訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”?？傮w而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國(guó)加入WTO議定書(shū)明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見(jiàn)享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國(guó)行政訴訟法對(duì)原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對(duì)人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個(gè)人時(shí)，這些受影響的個(gè)人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個(gè)國(guó)際性難題，各國(guó)的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢(shì)看，原告資格的限制是越來(lái)越少，有些國(guó)家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個(gè)意義上說(shuō)，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國(guó)目前還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，對(duì)原告資格沒(méi)有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國(guó)法律對(duì)原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。

三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國(guó)內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對(duì)行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國(guó)應(yīng)確保對(duì)行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對(duì)各成員國(guó)的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國(guó)際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國(guó)應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見(jiàn)，WTO規(guī)則與我國(guó)司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷(xiāo)的原因?？梢?jiàn)，我國(guó)司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國(guó)司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷(xiāo)具體行政行為，即使有時(shí)將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯(cuò)誤”并列，而未用其于本來(lái)意義因此，我國(guó)法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”隨著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對(duì)廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問(wèn)題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無(wú)法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。

2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國(guó)家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國(guó)家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒(méi)有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o(wú)端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國(guó)法官道格拉斯對(duì)正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國(guó)的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)只被要求遵循“法定程序”，而我國(guó)并沒(méi)有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬?duì)人權(quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來(lái)看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨(dú)立

WTO規(guī)則和我國(guó)的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國(guó)就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國(guó)際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。

篇3

論文關(guān)鍵詞：民事?tīng)?zhēng)議 行政爭(zhēng)議 當(dāng)事人訴訟模式

一、民事與行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議的司法現(xiàn)狀分析

在傳統(tǒng)的行政法領(lǐng)域（命令型行政）如行政處罰、強(qiáng)制等，由于管理手段較為單一，并且司法控制手段又較為成熟，所以出現(xiàn)民事與行政案件交叉的幾率很小，但是，隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)越來(lái)越普遍，從而使行政機(jī)關(guān)處理、裁決平等主體之間的民事?tīng)?zhēng)議成為現(xiàn)代國(guó)家行政管理的一種重要手段，所以在新型的行政裁決、許可、確認(rèn)（引導(dǎo)型行政）中，案件交叉現(xiàn)象比率越來(lái)越高。

可以預(yù)測(cè)，隨著法治建設(shè)的完善和司法審判力度的加強(qiáng)，強(qiáng)制型行政的案件交叉比率會(huì)進(jìn)一步地呈下降趨勢(shì)，而引導(dǎo)型行政的案件，特別是如土地裁決、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等新型案件中，交叉的比率會(huì)大幅上升。

事實(shí)上，拿很多地方的行政案件審判實(shí)踐為例，涉及房屋、土地糾紛的案件，行政、民事交叉比率極高，為此，針對(duì)這類案件，要求司法的積極回應(yīng)，在司法資源的配置方面，要對(duì)當(dāng)前比較突出的涉及房屋、土地爭(zhēng)議的行政、民事交叉案件給予更多的關(guān)注。

二、民事、行政交叉案件的司法實(shí)踐評(píng)析

由于訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標(biāo)的等不同，各類訴訟就形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則。但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的部門(mén)法時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭(zhēng)議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生審理上的先后順序問(wèn)題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰(shuí)為主、以誰(shuí)為輔的附帶訴訟問(wèn)題。

鑒于民事、行政交叉案件的復(fù)雜性以及理論研究的不足和法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致司法審判在回應(yīng)此類案件時(shí)倍感困難，豍實(shí)踐做法也極不統(tǒng)一。

（一）審判法律依據(jù)不足

關(guān)于行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議出現(xiàn)交叉的案件，應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前的法律依據(jù)略顯不足。

《民事訴訟法》作了一項(xiàng)非常原則性的規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。即如果民事案件的審理必須以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，而其他案件正在審理中，則民事案件必須中止訴訟，等待該案件的審理結(jié)果。從法律條文的語(yǔ)義推論，在這種情況下，如果其他案件沒(méi)有審理，則似應(yīng)由民事訴訟解決相關(guān)的問(wèn)題，包括相互交叉的爭(zhēng)議。

而對(duì)于行政訴訟過(guò)程中的民事糾紛如何處理的問(wèn)題，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事?tīng)?zhēng)議所做出裁決違法，民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！痹撍痉ń忉寳l文簡(jiǎn)單，且僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過(guò)窄并且不具有可操作性。更重要的是，該條采用了“一并審理”的用語(yǔ)，沒(méi)有采用“行政附帶民事訴訟”的術(shù)語(yǔ)，可以說(shuō)學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒(méi)有被最高人民法院認(rèn)可。

可見(jiàn)，現(xiàn)有的法律規(guī)定根本無(wú)法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。

（二）司法實(shí)務(wù)的解決方案評(píng)析

在司法實(shí)踐中，不同法院對(duì)于關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議案件的處理方式各不相同。

1．行政行為作為證據(jù)審查的做法。這種實(shí)踐做法是針對(duì)民事訴訟中的行政附屬問(wèn)題的，即：如果是不涉及行政法規(guī)、行政規(guī)章適用的“事實(shí)性附屬問(wèn)題”或“證據(jù)性行政附屬問(wèn)題”，則可以成為民事?tīng)?zhēng)訟質(zhì)疑的對(duì)象；對(duì)于不具有困難性的附屬問(wèn)題，人民法院只要依據(jù)法定程序，全面、客觀地審查核實(shí)證據(jù)即可。也就是說(shuō)，如果附屬問(wèn)題并不困難，人民法院在民事訴訟中可以保證其公正審理，同時(shí)又不違反法律規(guī)定的，可以在民事訴訟中審查。例如，《民事訴訟法》就有規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，人民法院可以在民事訴訟中審查公證證明的合法性，在有相反證據(jù)足以推翻公證證明時(shí)，可以不將其作為定案的證據(jù)。

另外，在這種實(shí)踐做法中，對(duì)于無(wú)效行政行為，法院在民事訴訟中也可直接認(rèn)定。因?yàn)闊o(wú)效行政行為是有重大且明顯瑕疵的行政行為，對(duì)這類行政行為的審查比較容易，普通人依一般法律知識(shí)即可判斷其違法性，因此，民事訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)具有判斷的能力。豎

按照以上證據(jù)審查的做法，雖然可以簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率，但因其忽略了行政行為合法性司法審查特有的程序與技術(shù)要求，往往難以保障民事司法判斷的正確性。如果民事訴訟也可以審查行政行為的合法性，民事訴訟與行政訴訟將被混為一談。并且，目前我國(guó)的無(wú)效行政行為制度尚未建立起來(lái)，判斷行政行為的合法性仍屬非常專業(yè)化的問(wèn)題，有時(shí)甚至涉及政策考量。因此，過(guò)分強(qiáng)調(diào)訴訟制度的共性而忽略其特性的證據(jù)審查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的審理方式。在訴訟中涉及到關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議時(shí)，采取行政優(yōu)先的原則，按照民事訴訟法的規(guī)定中止民事案件的審理，建議當(dāng)事人通過(guò)行政訴訟先解決行政爭(zhēng)議，待行政案件審理完畢后，再根據(jù)行政訴訟的結(jié)果確定雙方當(dāng)事人之間的民事關(guān)系。這種做法是目前司法實(shí)踐中的普遍做法。

先行政后民事的處理方式，會(huì)影響訴訟的審判效率，使當(dāng)事人往返于民事訴訟與行政訴訟之間，既導(dǎo)致重復(fù)訴訟，又浪費(fèi)司法資源，更重要的是加重了當(dāng)事人的訟累。正是對(duì)目前這種先行政后民事的低效率處理方式的不滿，才激起了理論界對(duì)行政附帶民事審理方式的廣泛討論，也才有最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十一條規(guī)定的將行政裁決中的民事、行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議納入行政訴訟程序，予以一并審理的嘗試。

3．行政附帶民事的處理方法。行政附帶民事是指行政訴訟的當(dāng)事人或利害關(guān)系人，提出了若干個(gè)分屬于不同訴訟系列但又具有一定關(guān)聯(lián)性的訴訟請(qǐng)求，法院將這些不同訴訟請(qǐng)求并案處理的情況。豏即在行政訴訟過(guò)程中，法院在審查和確認(rèn)具體行政行為合法性的同時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決與被訴具體行政行為在法律上有關(guān)聯(lián)的民事?tīng)?zhēng)議的活動(dòng)。豐由于行政附帶民事訴訟目前還沒(méi)有統(tǒng)一的制度設(shè)計(jì)，因此，現(xiàn)在理論研究和司法實(shí)踐中尚有很多問(wèn)題亟待解決。

事實(shí)上，在具體的審理中，由于民事訴訟程序與行政訴訟程序的證明對(duì)象和證明標(biāo)準(zhǔn)不完全一致，在行政訴訟中由被告承擔(dān)具體行政行為合法性的舉證責(zé)任，原告對(duì)此不負(fù)舉證責(zé)任。而在附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告作為附帶民事訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就難免造成在同一個(gè)審理程序中認(rèn)定事實(shí)相互沖突的現(xiàn)象。這樣，現(xiàn)實(shí)中的困難是難以克服的。

三、民事、行政交叉案件審理模式的重構(gòu)

民事與行政交叉糾紛，從本質(zhì)上而言，屬于以行政機(jī)關(guān)的具體行政行為為中心并與此行政行為相關(guān)聯(lián)的行政糾紛和民事糾紛。對(duì)此，可以采用當(dāng)事人訴訟的模式解決這一問(wèn)題。

當(dāng)事人訴訟是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間與行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議時(shí)，法院審理此類爭(zhēng)議的活動(dòng)。這一訴訟類型就是為了解決涉及民事訴訟與行政訴訟的交叉關(guān)系的問(wèn)題。在具體的制度設(shè)計(jì)上，涉及以下關(guān)鍵性的設(shè)計(jì)因素：

第一，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)。交叉訴訟是民事訴訟與行政訴訟相互交叉的多元化訴訟，那么，交叉訴訟應(yīng)由人民法院哪個(gè)機(jī)構(gòu)處理是不可回避的問(wèn)題。由于當(dāng)事人訴訟是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人因?qū)τ绊懺摲申P(guān)系的行政行為異議而與另一方當(dāng)事人直接對(duì)抗的糾紛，雖然其最終的目的是對(duì)民事權(quán)利的訴求，但是，交叉訴訟產(chǎn)生的根本原因是行政機(jī)關(guān)具體行政行為對(duì)民事權(quán)益的調(diào)整和干預(yù)，當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心問(wèn)題是行政行為合法與否，法院審查行政行為的合法性對(duì)于解決當(dāng)事人之間的民事糾紛往往具有至關(guān)重要的意義。因此，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是行政審判庭。

第二，當(dāng)事人訴訟的受案范圍。雖然民事與行政糾紛交叉訴訟中是兩種不同性質(zhì)的訴訟并存，但并不意味著人民法院可以不加選擇地將兩個(gè)不相關(guān)聯(lián)的訴訟并案審理。只有在行政訴訟與民事訴訟存在交叉的情況下，才能納入當(dāng)事人訴訟程序中并案審理。因此，必須確立當(dāng)事人訴訟的受案范圍。

當(dāng)事人訴訟主要適用于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，主要是行政裁決、行政確認(rèn)、行政許可等行為，同時(shí)這類行為必須至少形成三方法律關(guān)系，并形成民事?tīng)?zhēng)議和行政爭(zhēng)議。只有在土地使用權(quán)出現(xiàn)爭(zhēng)議，相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)將本應(yīng)屬于自己的土地確權(quán)給其他人時(shí)，才出現(xiàn)民事和行政爭(zhēng)議交叉的情況，才能適用當(dāng)事人訴訟。

第三，當(dāng)事人訴訟的訴訟參與人。當(dāng)事人訴訟適用的條件是，原告提起的必須是行政訴訟，同時(shí)要求解決行政行為而涉及到民事?tīng)?zhēng)議。如果原告在行政訴訟中并未請(qǐng)求法院同時(shí)解決民事?tīng)?zhēng)議，則法院一般不能采取當(dāng)事人訴訟的形式，這體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重。

法院在決定適用當(dāng)事人訴訟的情況下，對(duì)訴訟的參與人應(yīng)做必要的技術(shù)性處理，即以民事?tīng)?zhēng)議的雙方當(dāng)事人為原、被告，而不是以行政主體為被告，或以行政主體作為第三人參加訴訟。

第四，當(dāng)事人訴訟的訴訟類型與審理原則。原告的訴訟請(qǐng)求主要是撤銷(xiāo)、變更違法的具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法，同時(shí)要求解決民事?tīng)?zhēng)議，因此在訴訟類型上，主要涉及撤銷(xiāo)訴訟、確認(rèn)違法訴訟等訴訟類型。

在具體的審理原則上，由于當(dāng)事人訴訟所涉及到的是行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議兩類不同的爭(zhēng)議，而行政爭(zhēng)議的產(chǎn)生主要是因行政權(quán)介入民事?tīng)?zhēng)議造成的，因此，解決這兩類爭(zhēng)議的最終目的在于解決民事?tīng)?zhēng)議。因而法院審理的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是民事?tīng)?zhēng)議，在查清民事?tīng)?zhēng)議的同時(shí)，行政行為的合法性問(wèn)題也就隨之解決。也就是說(shuō)，審理的原則應(yīng)以解決當(dāng)事人的民事糾紛為主，同時(shí)兼顧確定行政行為的合法性。

第五，當(dāng)事人訴訟的舉證責(zé)任及判決問(wèn)題。在當(dāng)事人訴訟中，在審理民事糾紛時(shí)，主要適用民事訴訟的審理規(guī)則。在舉證責(zé)任上，采取“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。在審理方式上，可以采取調(diào)解的方式。在審查具體行政行為的合法性時(shí)，則應(yīng)適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，行政主體應(yīng)提供作出具體行政行為的事實(shí)根據(jù)、案卷材料及法律根據(jù)，以便法院查清其行為的合法性。

篇4

論文摘要：對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查是wto反補(bǔ)貼程序法的一項(xiàng)基本內(nèi)容。根據(jù)我國(guó)加入wto的承諾，先后頒布的《中華人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例>和《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定>對(duì)司法審查作了明確規(guī)定，初步構(gòu)建了我國(guó)反補(bǔ)貼司法審查的法律制度。司法審查是反補(bǔ)貼措施法治化的標(biāo)志，我國(guó)反補(bǔ)貼司法審查制度具有創(chuàng)新之處。

wto協(xié)定中《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對(duì)司法審查作出了明確規(guī)定。根據(jù)我國(guó)加入wto議定書(shū)和工作組報(bào)告書(shū)的承諾，于2001年11月26日頒布的《中華人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例》(以下簡(jiǎn)稱為《反補(bǔ)貼條例》，該條例在2004年3月被修訂)第一次規(guī)定了司法審查制度。2002年12月最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱為《規(guī)定》)，初步構(gòu)建了我國(guó)反補(bǔ)貼司法審查制度，有力地推動(dòng)了我國(guó)采取反補(bǔ)貼措施行政程序的法治化進(jìn)程。

一、司法審查是反補(bǔ)貼措施法治化的標(biāo)志

1．反補(bǔ)貼是國(guó)家管理對(duì)外貿(mào)易秩序的重要措施

加入wto之后，反補(bǔ)貼措施日益受到廣泛的關(guān)注，反映了我國(guó)對(duì)wto規(guī)則認(rèn)識(shí)的深入和對(duì)外貿(mào)易管理政策的變化。在傳統(tǒng)的國(guó)際 經(jīng)濟(jì) 交往中，各國(guó)主要運(yùn)用關(guān)稅等手段限制進(jìn)口，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)免受外國(guó)產(chǎn)品沖擊的目的。wto成立后，成員方的關(guān)稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的進(jìn)一步開(kāi)放，從而使運(yùn)用關(guān)稅等手段達(dá)到限制進(jìn)口的效果不斷縮小。相應(yīng)地，反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼和保障措施等手段，逐漸演變成國(guó)家為管理對(duì)外貿(mào)易秩序頻繁使用的政策工具。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從1948年關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立到1994年年底，關(guān)貿(mào)總協(xié)定所受理的244個(gè)國(guó)際糾紛中，有46個(gè)與補(bǔ)貼或反補(bǔ)貼措施有關(guān)，占同期糾紛總數(shù)的18．85％。自1995年wto成立至2o01年3月23日，共提出反補(bǔ)貼案件38件，占同期糾紛總數(shù)的16．67％，是wto受理的糾紛中比例最高的類型。

二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)的迅猛 發(fā)展 使各主要貿(mào)易大國(guó)對(duì)外貿(mào)易管理的主要手段發(fā)生了根本的變化。例如，美國(guó)在上個(gè)世紀(jì)七八十年代就將進(jìn)口補(bǔ)救作為外貿(mào)政策和保護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要手段，以取代過(guò)去長(zhǎng)期使用的關(guān)稅和其他海關(guān)壁壘。例如，美國(guó)在從1979年到1995年期間共處理的反補(bǔ)貼案件多達(dá)440余件。j進(jìn)口補(bǔ)救措施包括反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼、保障措施等。實(shí)質(zhì)上，反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷(xiāo)針對(duì)的是單個(gè)或幾個(gè) 企業(yè) 的行為，具有比較強(qiáng)的靈活性；保障措施是非歧視地同時(shí)對(duì)所有出口成員實(shí)施；而反補(bǔ)貼則是直接涉及政府行為。事實(shí)上，補(bǔ)貼又經(jīng)常是引起傾銷(xiāo)的一個(gè)重要原因，容易導(dǎo)致受補(bǔ)貼的產(chǎn)品向國(guó)外傾銷(xiāo)。所以，對(duì)從非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家進(jìn)口的補(bǔ)貼產(chǎn)品，西方國(guó)家曾頻繁使用反傾銷(xiāo)調(diào)查，而不是反補(bǔ)貼調(diào)查。但是，這不影響反補(bǔ)貼作為國(guó)家管理對(duì)外貿(mào)易秩序的一個(gè)重要手段的地位。我國(guó)1994年頒布的《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規(guī)定，維護(hù)對(duì)外貿(mào)易秩序的國(guó)家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(xiāo)(第30條)，反補(bǔ)貼(第31條)。

2．司法審查標(biāo)志著反補(bǔ)貼措施的法治化

司法審查在 現(xiàn)代 法治中居于舉足輕重的地位，基本原因就在于其抑制行政專斷的功能。對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是維護(hù)反補(bǔ)貼措施遵守必要的行政程序和公正標(biāo)準(zhǔn)的不可缺少的法律機(jī)制。從補(bǔ)貼制度的演變來(lái)看，隨著《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》于1948年生效，其第6條、第16條和第23條的規(guī)定開(kāi)創(chuàng)了國(guó)際補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼法的 歷史 。[33《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條規(guī)定了征收反補(bǔ)貼稅的問(wèn)題，將“反補(bǔ)貼稅”界定為：為了抵銷(xiāo)任何產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造或出口時(shí)直接間接給予補(bǔ)助或補(bǔ)貼的目的，而征收的一種專門(mén)稅。在第10條“貿(mào)易規(guī)章的公布與執(zhí)行”中，只是規(guī)定了對(duì)有關(guān)海關(guān)事項(xiàng)的管理行為，每個(gè)締約方應(yīng)保持或盡快設(shè)立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以說(shuō)，它對(duì)反補(bǔ)貼的司法審查的規(guī)定是不明確的。1979年?yáng)|京回合達(dá)成的《反補(bǔ)貼守則》(正式名稱叫《關(guān)于解釋與適用gatt第6條、第16條、第23條的協(xié)議》)對(duì)司法審查也言之不詳。1994年wto的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對(duì)此第一次作出了規(guī)定，凡是規(guī)定反補(bǔ)貼措施的成員方政府立法都應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法審查制度。這一新規(guī)定為各成員方使用反補(bǔ)貼措施提供了一個(gè)司法制約機(jī)制，有利于防止反補(bǔ)貼措施的濫用，為受到反補(bǔ)貼訴訟的利害關(guān)系人請(qǐng)求進(jìn)口國(guó)提供司法救濟(jì)確立了國(guó)際法上的依據(jù)。

我國(guó)有關(guān)反補(bǔ)貼的法律規(guī)定首先是1994年的《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》。1997年國(guó)務(wù)院根據(jù)該法制定了《中華人民共和國(guó)反傾銷(xiāo)反補(bǔ)貼條例》，這是我國(guó)關(guān)于反傾銷(xiāo)反補(bǔ)貼的專門(mén)立法。但上述法律和行政法規(guī)都沒(méi)有對(duì)司法審查問(wèn)題作出專門(mén)規(guī)定。第一次明確規(guī)定對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查的是2001年l1月國(guó)務(wù)院頒布的《反補(bǔ)貼條例》。該條例第52條對(duì)司法審查的規(guī)定比較概括，只限于向法院提出訴訟的權(quán)利和可以納入司法審查的事項(xiàng)。在2002年12月，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，它對(duì)反補(bǔ)貼案件司法審查程序作出了專門(mén)規(guī)定，涉及受理范圍、管轄、當(dāng)事人、證據(jù)、審查內(nèi)容、判決方式等問(wèn)題，其中核心是法院對(duì)反補(bǔ)貼行政決定的審查范圍和干預(yù)程度。法院應(yīng)在何種程度上尊重行政機(jī)關(guān)的決定，特別對(duì)反映行政管理專業(yè)特長(zhǎng)的事實(shí)認(rèn)定上，是確立反補(bǔ)貼司法審查制度的關(guān)鍵所在。對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是在成員方國(guó)(境)內(nèi)保護(hù)利害關(guān)系人合法權(quán)益的最后屏障，它的確立則是反補(bǔ)貼措施司法化的標(biāo)志。

二、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對(duì)司法審查的具體規(guī)定和語(yǔ)義詮釋

烏拉圭回合達(dá)成的wto反補(bǔ)貼守則，即《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》，是作為gatt1994的組成部分列入wto協(xié)定附件1a的。它結(jié)束了1979年?yáng)|京回合反補(bǔ)貼守則只約束其“簽約方”的歷史，對(duì)wto所有成員均有強(qiáng)制約束力。wto{反補(bǔ)貼協(xié)議》，廣義上說(shuō)，還包括(1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條的反補(bǔ)貼部分、第16條、第23條以及相關(guān)的協(xié)議、決議、宣言、聲明等。

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對(duì)“司法審查”作出規(guī)定：“國(guó)內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼措施規(guī)定的成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)。且屬第21條范圍內(nèi)的對(duì)裁定的審查。此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉及裁定或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)，且應(yīng)向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關(guān)系方提供了解審查情況的機(jī)會(huì)?！痹摋l具體包括以下內(nèi)容，這些內(nèi)容就構(gòu)成了成員方通過(guò)國(guó)內(nèi)立法、司法及行政措施應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

1．司法審查的主體

按照該條的規(guī)定，已經(jīng)在國(guó)內(nèi)法中包含了反補(bǔ)貼規(guī)定的每一成員方都應(yīng)在其國(guó)(境)內(nèi)針對(duì)反補(bǔ)貼措施的司法、仲裁或行政庭或程序。這表明，還沒(méi)有在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定反補(bǔ)貼措施內(nèi)容的成員方不受該條款的拘束。該條規(guī)定的司法審查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)”進(jìn)行的審查，而不限于司法機(jī)關(guān)的審查。有人因此認(rèn)為wto協(xié)定中的司法審查是一個(gè)寬泛的概念，既可以是司法審查，也可以是行政審查和仲裁。wto協(xié)定之所以這樣規(guī)定，實(shí)際上是由于各國(guó)法治水平不一，不能一概采取法院審查相互妥協(xié)的結(jié)果。我國(guó)在加入wto議定書(shū)中承諾，“如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)當(dāng)提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會(huì)”。所以，我國(guó)采取的是將法院審查作為終局的審查方式。

2．司法審查的范圍

該條規(guī)定司法審查的范圍特別包括兩個(gè)方面，即對(duì)行政行為的最終裁定以及屬于第21條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為?！靶姓袨榈淖罱K裁定”是指行政機(jī)關(guān)對(duì)反補(bǔ)貼案件的最終裁定，而非初步裁定?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第21條規(guī)定的裁定也屬于司法審查的范圍。依據(jù)第21條，其審查范圍包括：(1)反補(bǔ)貼稅的時(shí)間和程度；(2)對(duì)反補(bǔ)貼稅措施的復(fù)審；(3)對(duì)證據(jù)和程序規(guī)定的復(fù)審；(4)對(duì)承諾的規(guī)定。

3．司法審查的效率性

該條對(duì)司法審查的效率給予了重視，要求“迅速審查”，旨在防止有關(guān)當(dāng)局或當(dāng)事人濫用訴權(quán)拖延對(duì)反補(bǔ)貼作出裁決的t]j,-i司，避免司法審查制度流于表面而無(wú)助于利害關(guān)系人。反補(bǔ)貼措施在行政機(jī)關(guān)作出最終裁定后即可實(shí)施，司法審查程序的啟動(dòng)不會(huì)阻止該項(xiàng)措施的執(zhí)行，而這些反補(bǔ)貼措施又有可能給利害關(guān)系人在很短的時(shí)間內(nèi)帶來(lái)巨大的影響。所以，司法審查程序一經(jīng)提起就應(yīng)該迅速地作出結(jié)論。一般認(rèn)為，對(duì)反補(bǔ)貼案件的司法審查的時(shí)問(wèn)不應(yīng)超過(guò)成員方現(xiàn)有的關(guān)于行政訴訟案件的審理時(shí)間。

4．司法審查的獨(dú)立性

該條對(duì)反補(bǔ)貼案件司法審查的獨(dú)立性也提出了要求，即此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁定或?qū)彶闄C(jī)關(guān)。司法審查的獨(dú)立性是現(xiàn)代法治的一個(gè)基本要求，它所要求不僅僅是形式上的獨(dú)立，而且應(yīng)該是實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立。如果成員方設(shè)立的反補(bǔ)貼案件司法審查機(jī)構(gòu)或程序不能真正獨(dú)立于作出反補(bǔ)貼措施決定的主管機(jī)關(guān)，得出的結(jié)論則有可能不公正。

5．司法審查的可參與性

該條規(guī)定應(yīng)該向所有參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的利害關(guān)系人提供參與機(jī)會(huì)，享有了解審查情況的知情權(quán)。這有利于確保司法審查的公正、公平及透明度。

三、我國(guó)反補(bǔ)貼司法審查的制度構(gòu)建和創(chuàng)新

先后頒布的《反補(bǔ)貼條例》和《規(guī)定》，初步構(gòu)建起了我國(guó)反補(bǔ)貼司法審查的法律制度，并有所創(chuàng)新，推動(dòng)了我國(guó)涉及wto行政案件司法審查制度的建設(shè)，將對(duì)我國(guó)行政審判的獨(dú)立性、公信力、司法觀等產(chǎn)生深刻的影響。其具體內(nèi)容包括以下方面：

1．反補(bǔ)貼司法審查的起訴資格

起訴資格的有無(wú)及其范圍的大小直接關(guān)系到司法救濟(jì)的程度。一般來(lái)說(shuō)，只有利害關(guān)系方才具有起訴資格。《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第12條第9款規(guī)定，“利害關(guān)系方”應(yīng)包括：1、被調(diào)查產(chǎn)品的出口商或外國(guó)生產(chǎn)者或進(jìn)口商，或大多數(shù)成員為該產(chǎn)品的生產(chǎn)者、出口商或進(jìn)口商的同業(yè)公會(huì)或商會(huì)；及2、進(jìn)口成員中同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者，或大多數(shù)成員在進(jìn)口成員領(lǐng)土內(nèi)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的同業(yè)公會(huì)和商會(huì)。上述規(guī)定不妨礙成員允許國(guó)內(nèi)或者國(guó)外其他各方被列為利害關(guān)系方。

我國(guó)的《反補(bǔ)貼條例》第52條未對(duì)享有訴權(quán)的人作出明確的界定，但第19條對(duì)利害關(guān)系方作了規(guī)定，即“申請(qǐng)人、已知的出口經(jīng)營(yíng)者、進(jìn)口經(jīng)營(yíng)者以及其他有利害關(guān)系的組織、個(gè)人”。該規(guī)定是與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第12條第9款相對(duì)應(yīng)的。所以，具有原告資格的人原則上就是這些利害關(guān)系方?！兑?guī)定》第2條將利害關(guān)系人更準(zhǔn)確地界定為“向國(guó)務(wù)院主管機(jī)關(guān)提出反補(bǔ)貼調(diào)查書(shū)面申請(qǐng)的申請(qǐng)人，有關(guān)出1：3經(jīng)營(yíng)者和進(jìn)1：3經(jīng)營(yíng)者及其他具有法律上利害關(guān)系的 自然 人、法人或者其他組織”。

2．反補(bǔ)貼司法審查的范圍

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條將司法審查的范圍規(guī)定為“與最終裁決和屬于第21條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為”。該條對(duì)司法審查范圍的規(guī)定是對(duì)成員方在國(guó)內(nèi)法中確定司法審查的最低限度的要求。該規(guī)定將反補(bǔ)貼司法審查的范圍劃分為兩大類：一類是與最終裁決有關(guān)的行為。例如有關(guān)補(bǔ)貼和損害的最終裁決；一類是《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第21條規(guī)定的復(fù)審行為，此類復(fù)審是在實(shí)施反補(bǔ)貼稅之后一定時(shí)間內(nèi)，主管機(jī)關(guān)主動(dòng)或應(yīng)利害關(guān)系人的要求對(duì)是否有必要繼續(xù)征稅進(jìn)行的再審查。對(duì)于經(jīng)復(fù)審作出的繼續(xù)征稅或終止征稅的決定，利害關(guān)系方可以請(qǐng)求司法審查。

按照我國(guó)《反補(bǔ)貼條例》第52條的規(guī)定，對(duì)下列決定可以提起司法審查：

(1)依照本條例第26條作出的終裁決定。即有關(guān)補(bǔ)貼和損害的終裁決定。該條例第26條規(guī)定：“初裁決定確定補(bǔ)貼、損害以及兩者之間的因果關(guān)系成立的，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)對(duì)補(bǔ)貼及補(bǔ)貼金額、損害及損害程度繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果分別作出終裁決定，予以公告。”外經(jīng)貿(mào)部對(duì)傾銷(xiāo)及傾銷(xiāo)幅度作出的終裁決定和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委對(duì)損害及損害程度的終裁決定，其性質(zhì)均屬于行政最終決定。

(2)依照本條例第四章作出的是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定。按該條例第四章的規(guī)定，這些規(guī)定包括：一是否征收反補(bǔ)貼稅的決定。終裁決定確定補(bǔ)貼成立，并由此對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以征收反補(bǔ)貼稅。二是否追溯征收的決定。終裁決定確實(shí)存在實(shí)質(zhì)損害，并在此之前已經(jīng)采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的，反補(bǔ)貼稅可以對(duì)已經(jīng)實(shí)施臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的期間追溯征收。終裁決定確定存在實(shí)質(zhì)損害威脅，在先前不采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施將會(huì)導(dǎo)致后來(lái)作出實(shí)質(zhì)損害裁定的情況下已經(jīng)采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的，反補(bǔ)貼稅可以對(duì)已經(jīng)實(shí)施臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的期間追溯征收。

(3)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定。這些復(fù)審決定包括國(guó)務(wù)院關(guān)稅稅則委員會(huì)根據(jù)商務(wù)部建議作出的保留、修改或者取消反補(bǔ)貼稅的決定，或者由商務(wù)部依照本條例的規(guī)定，商國(guó)家經(jīng)貿(mào)委后，作出的保留、修改或取消承諾的決定?！兑?guī)定》第1條包括了上述三類決定，并在第四款作了開(kāi)放式的規(guī)定，即還可對(duì)“依照 法律 、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反補(bǔ)貼行政行為。”應(yīng)該注意的是，例如臨時(shí)反補(bǔ)貼稅決定等臨時(shí)措施、反補(bǔ)貼主管機(jī)關(guān)不發(fā)起反補(bǔ)貼的拒絕決定，以及終止反補(bǔ)貼調(diào)查決定目前尚不包括在司法審查范圍之內(nèi)。

3．反補(bǔ)貼司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)涉及到法院對(duì)行政行為的審查程度，包括對(duì)行政程序認(rèn)定事實(shí)和運(yùn)用法律的審查程度，甚至涉及是否對(duì)事實(shí)進(jìn)行審查(是事實(shí)審，還是法律審)。審查的程度同時(shí)也是對(duì)行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上的尊重程度或者干預(yù)程度。

反補(bǔ)貼的案件的技術(shù)性和專業(yè)性較強(qiáng)，并且直接與國(guó)家的外貿(mào)政策相關(guān)。反補(bǔ)貼司法審查是采取法律審還是事實(shí)和法律一并審理，wto各成員方當(dāng)中存在不同的做法。我國(guó)在起草反補(bǔ)貼條例時(shí)，對(duì)是法律審還是事實(shí)與法律同時(shí)審進(jìn)行過(guò)討論。但是，在《反補(bǔ)貼條例》中未對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)作明文規(guī)定。因此反補(bǔ)貼案件司法審查標(biāo)準(zhǔn)只能依行政訴訟法的一般標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。結(jié)合該法第54條理解，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)行政訴訟的合法性審查是一種廣義的審查，即不僅審查行政行為的合法性(即是否符合實(shí)體法和程序法)，還需要審查事實(shí)，審查事實(shí)又是通過(guò)認(rèn)定事實(shí)的是否充分和確鑿進(jìn)行的?！兑?guī)定》第l0條對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查明確規(guī)定包括五個(gè)方面：主要證據(jù)是否確實(shí)充分；適用法律是否、行政法規(guī)是否錯(cuò)誤；是否違反法定程序；是否超越職權(quán)和是否濫用職權(quán)。

4．反補(bǔ)貼司法審查的裁判方式

我國(guó)《反補(bǔ)貼條例》未對(duì)反補(bǔ)貼司法審查的判決方式特別規(guī)定。《規(guī)定》第10條則作了明確的規(guī)定。對(duì)反補(bǔ)貼司法審查案件的判決方式主要有以下幾種：(1)維持有關(guān)反補(bǔ)貼決定，即被訴反補(bǔ)貼行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、行政法規(guī)正確，符合法定程序，判決維持；(2)被訴反補(bǔ)貼行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出反補(bǔ)貼行為：主要證據(jù)不足；適用法律、行政法規(guī)錯(cuò)誤；違反法定程序；超越職權(quán)；濫用職權(quán)。”(3)依照法律或者司法解釋規(guī)定，可以作出其他判決。例如，如果主管機(jī)關(guān)不發(fā)起反補(bǔ)貼程序的行為可以提起訴訟，法院在認(rèn)定被告不履行法定職責(zé)或者拖延履行法定職責(zé)成立時(shí)，可以判決其在一定期限內(nèi)履行。

5．我國(guó)反補(bǔ)貼司法審查制度的創(chuàng)新與突破

(1)劃分了事實(shí)審查和法律審查

《規(guī)定》第6條規(guī)定，法院對(duì)被訴反補(bǔ)貼行政行為的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題進(jìn)行合法性審查。在此之前，我國(guó)對(duì)具體行政行為合法性審查并沒(méi)有作如此明確的劃分。其意義在于法院可以對(duì)行政行為中的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題采取不同的立場(chǎng)、方式進(jìn)行審查，在事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)定上可以給予行政機(jī)關(guān)更多的尊重。同時(shí)還表明，法院對(duì)反補(bǔ)貼行政行為可以進(jìn)行全面審查，而不限于法律和程序上的審查。

(2)確立了案卷審查規(guī)則

案卷審查規(guī)則是一個(gè)重要的證據(jù)規(guī)則，是指法院以被告的案卷記錄作為審查行政行為是否合法的依據(jù)?！兑?guī)定》第7條規(guī)定：“人民法院依據(jù)被告的案卷記錄審查被訴反補(bǔ)貼行政行為的合法性”，“被告在作出被訴反補(bǔ)貼行政行為沒(méi)有記入案卷的事實(shí)材料，不能作為認(rèn)定該行為合法的根據(jù)”。它首次提出了“案卷記錄”的概念。由于反補(bǔ)貼行政程序復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)必須形成案卷，這樣規(guī)定有利于促使行政機(jī)關(guān)完善案卷，認(rèn)真遵循“先取證，后裁決”的原則立場(chǎng)。

(3)肯定了最佳信息規(guī)則

篇5

[論文摘要]城市房屋強(qiáng)制拆遷是城市建設(shè)不可避免的一個(gè)問(wèn)題，這不僅關(guān)系到拆遷人、被拆遷人的利益，還關(guān)系到城市的發(fā)展和社會(huì)的穩(wěn)定。以“重慶釘子戶”事件法律分析為例， 可以看出我國(guó)城市房屋拆遷制度存在嚴(yán)重缺陷， 立法不完善和制度設(shè)計(jì)不合理。由于城市房屋強(qiáng)制拆遷即涉及到公法，又涉及私法領(lǐng)域，同時(shí)它又具有鮮明的公權(quán)力色彩，牽涉到很多行政法上的問(wèn)題，其本身有一定得復(fù)雜性，因此這個(gè)問(wèn)題還需要很深的法理探討，本文主要從行政法的角度就該問(wèn)題的行政法學(xué)現(xiàn)狀進(jìn)行一些討論

2007年4月2日， 備受矚目的重慶“最牛釘子戶”與開(kāi)發(fā)商達(dá)成拆遷安置協(xié)議， 那像孤島一樣聳立多日、被賦予多重意義的“標(biāo)志性”房屋隨即在挖掘機(jī)的轟鳴中倒塌。至此， 廣受關(guān)注的“最牛釘子戶”事件落下帷幕， 但這個(gè)事件留給我們的思考卻沒(méi)有停止。

在中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念里，“安土重遷”是一個(gè)影響了中國(guó)人幾千年，根深蒂固的觀念，中國(guó)人追求安居樂(lè)業(yè)，不到萬(wàn)不得已不愿輕易搬遷，房子，是中國(guó)人觀念里非常重要的一個(gè)東西。而當(dāng)房主的房屋所有權(quán)與公共利益、城市的規(guī)劃建設(shè)或者開(kāi)發(fā)商的某些商業(yè)利益相沖突的時(shí)候，就出現(xiàn)了社會(huì)中一種并不少見(jiàn)的現(xiàn)象—城市房屋強(qiáng)制拆遷，在這個(gè)過(guò)程中，往往由于補(bǔ)償或者安置工作等問(wèn)題，出現(xiàn)“釘子戶”。那么， 如何定性城市房屋拆遷？政府在城市房屋拆遷中扮演了怎樣的角色？公權(quán)力在其中又起到什么樣的作用？公權(quán)力介入后如何做到從行政法角度保證公正等等都是急需解決的問(wèn)題。

一、城市房屋強(qiáng)制拆遷的性質(zhì)及其實(shí)行程序中公權(quán)力介入概述

城市房屋拆遷， 到底屬何種性質(zhì)的行為? 是民事行為， 還是行政行為， 還是二者兼具? 對(duì)此有各種傾向和爭(zhēng)論，大部分的觀點(diǎn)認(rèn)為是兩者兼具：拆遷人和被拆遷人達(dá)成拆遷協(xié)議，傾向于是民事，房屋拆遷管理部門(mén)在其中的準(zhǔn)許、裁決、強(qiáng)制拆遷又是明顯的行政行為。一些學(xué)者將拆遷定義為: 因城市建設(shè)的需要， 經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)審批， 由拆遷人拆除被拆遷人現(xiàn)有城市房屋及其他地上附屬物， 并由拆遷人對(duì)被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償、安置的法律行為⑴。從這個(gè)定義看行政色彩居多，因?yàn)?，拆遷人對(duì)被拆遷人房屋的拆除權(quán)并不僅僅基于拆遷人和被拆遷人自愿協(xié)商達(dá)成的民事合意產(chǎn)生的民事權(quán)利， 而是基于政府的行政權(quán)力。公權(quán)力的介入，在其中發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用。

根據(jù)建設(shè)部《城市房屋拆遷工作規(guī)程》第3條，城市房屋拆遷管理工作程序是：1、拆遷計(jì)劃管理2、拆遷人從政府處得到土地使用權(quán)3、向政府主管部門(mén)申請(qǐng)拆遷4、與被拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議 5、協(xié)議不成，請(qǐng)求政府主管部門(mén)裁決 6、對(duì)裁決不服的可以復(fù)議和訴訟7、進(jìn)入強(qiáng)制拆遷。

這個(gè)過(guò)程中，從拆遷人取得土地的使用權(quán)開(kāi)始，就有公權(quán)力的進(jìn)入了。被拆遷人雖然對(duì)房屋享有所有權(quán) ，但卻是在使用國(guó)有的土地。由此 ，房屋拆遷包含了國(guó)有土地使用權(quán)人的改變。這個(gè)過(guò)程是通過(guò)國(guó)家先從被拆遷人處收回土地的使用權(quán)，然后再轉(zhuǎn)移給拆遷人來(lái)完成的，是一種行政征收過(guò)程。其次，補(bǔ)償協(xié)議達(dá)不成時(shí)，政府主管部門(mén)可以進(jìn)行行政裁決，對(duì)裁決不服還涉及行政復(fù)議，同時(shí)，司法機(jī)關(guān)訴訟裁決后，在強(qiáng)制拆遷的階段，房屋管理部門(mén)，即政府機(jī)關(guān)又往往是實(shí)際拆遷主體⑵，由此看來(lái)，政府的公權(quán)力幾乎貫穿城市房屋強(qiáng)制拆遷的整個(gè)過(guò)程。

政府的公權(quán)力介入，房屋所有人成為實(shí)質(zhì)上的弱者，甚至很容易受到公權(quán)力的侵犯，因此，如何從行政法角度對(duì)公權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，是顯得十分重要的問(wèn)題。

二、城市房屋強(qiáng)制拆遷的法律依據(jù)問(wèn)題

關(guān)于城市強(qiáng)制拆遷具體的法律文件主要有：國(guó)務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（2001年11月1日起施行）；建設(shè)部的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》（自2004年3月1日起施行 ）；建設(shè)部的《城市房屋拆遷工作規(guī)程》（2005年12月1日起施行）。

從這些法律文件看來(lái)，在房屋強(qiáng)制拆遷的立法方面存在兩個(gè)主要問(wèn)題：

1、與立法法沖突

《立法法》第8條明確規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律，然而在關(guān)于城市房屋強(qiáng)制拆遷法律文件中，最高位階的也只是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)（《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》）。由此看來(lái)，關(guān)于房屋強(qiáng)制拆遷方面的法律法規(guī)設(shè)置，是明顯不符合《立法法》的規(guī)定的。

2、與上位法沖突

權(quán)力來(lái)源于法律的授權(quán)， 權(quán)力的合法性也來(lái)源于法律的規(guī)定。然而《管理?xiàng)l例》中第16 條和第17 條的規(guī)定明顯與《民法通則》、《合同法》、新修訂的《憲法》的規(guī)定相沖突⑷。

首先，我國(guó)2004年憲法修正案第22條第3款對(duì)征用權(quán)作了規(guī)定: “國(guó)家為了公共利益的需要， 可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄段餀?quán)法》也對(duì)國(guó)家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收做了相關(guān)規(guī)定，但是這些規(guī)定都嚴(yán)格限制在“為了公共利益”的范圍之內(nèi)，《管理?xiàng)l例》的規(guī)定不僅僅限于公共利益⑸，是否又涉嫌對(duì)“社會(huì)公共利益”的濫用呢

其次，《民法通則》第4 條、《合同法》第4 條都強(qiáng)調(diào)了協(xié)議中的自愿、平等公平等，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)，按照法律效力的等級(jí)， 國(guó)務(wù)院在制定《管理?xiàng)l例》時(shí)理應(yīng)不得與上位的《中華人民共和國(guó)憲法》、《民法通則》、《合同法》等相關(guān)內(nèi)容相抵觸。但是《管理?xiàng)l例》居然規(guī)定給予房屋拆遷管理部門(mén)強(qiáng)制拆遷權(quán)力，完全背離合同自愿平等，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)等相關(guān)規(guī)定，我們不禁要問(wèn)，這樣的授權(quán)，其合法性何在？

三、城市房屋拆遷程序中的公權(quán)力介入引發(fā)的實(shí)際問(wèn)題

1、城市房屋拆遷中的行政許可—拆遷許可證的核發(fā)

整個(gè)拆遷程序中，拆遷人從政府部門(mén)得到土地使用權(quán)之后，接著就是申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)行政許可行為。

根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第7條：申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門(mén)提交下列資料：（一）建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；（三）國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；（四）拆遷計(jì)劃和拆遷方案；（五）辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。

在這里值得質(zhì)疑的是，首先，在拆遷人從拿到土地使用權(quán)到申請(qǐng)拆遷許可證中，完全沒(méi)有被拆遷人的參與，僅憑相關(guān)文件和資金證明就可以拿到拆遷許可證。由于涉及到被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，被拆遷人屬于利害關(guān)系人，法律制度卻剝奪了其參與權(quán)，，完全是政府有關(guān)部門(mén)和拆遷人合議，實(shí)在有失公正。同時(shí)這又是一個(gè)連環(huán)套，拆遷人在被拆遷人完全沒(méi)有參與的情況下拿到拆遷許可證后，才去跟被拆遷人談判，而此時(shí)拆遷人的拆遷許可證已經(jīng)到手，由此在談判一開(kāi)始，拆遷人和被拆遷人的談判砝碼明顯懸殊。拆遷人背后有政府公文的支持，被拆遷人實(shí)際上處于弱勢(shì)地位。

2、 城市房屋強(qiáng)制拆遷中的行政裁決、復(fù)議和訴訟

拆遷雙方對(duì)拆遷事宜達(dá)不成一致時(shí)，當(dāng)事人可以申請(qǐng)政府主管部門(mén)裁決，法律卻規(guī)定裁決主體是房屋拆遷管理部門(mén)。

雙方達(dá)不成協(xié)議，首先要提請(qǐng)“房屋拆遷管理部門(mén)裁決”，對(duì)裁決不服的才能訴訟，也就是說(shuō)當(dāng)拆遷協(xié)議達(dá)不成，行政裁決是必經(jīng)的第一步。這第一步就有不公正因素在里面：房屋拆遷管理部門(mén)就是頒發(fā)拆遷許可證的機(jī)關(guān)，既然已經(jīng)給拆遷人頒發(fā)了許可，它就不大可能在裁決中做出對(duì)拆遷人不利的裁決， 那樣的話等于在一定程度上變相否認(rèn)最初其做出的行政許可行為，嚴(yán)重影響其公信力。所以，房屋拆遷管理部門(mén)在裁決中的中立性和公正性令人質(zhì)疑。

如果對(duì)行政裁決不服產(chǎn)生的糾紛，經(jīng)過(guò)此程序就變成行政糾紛，只能提起行政復(fù)議或訴訟。這更是一項(xiàng)不合理、不合法的權(quán)利救濟(jì)程序。在這之前的一系列程序中，公權(quán)力介入已經(jīng)給整個(gè)過(guò)程增加了很多不公正不合理的因素，而在此時(shí)，最重要的解決糾紛的的過(guò)程中，拆遷人居然得以逃脫出來(lái)，取而代之的是強(qiáng)勢(shì)的政府部門(mén)作為一方當(dāng)事人，出面替拆遷人抵擋。被拆遷人本來(lái)在拆遷協(xié)議中與拆遷人尚且是平等的協(xié)商雙方，還有談判的可能，但是當(dāng)糾紛的解決意味著拆遷人卻要面對(duì)強(qiáng)大的行政主體，能得到滿意解決的可能性大打折扣。本來(lái)是被拆遷人和拆遷人之間的民事糾紛，卻變成被拆遷人、拆遷人、政府三方面，不僅僅涉及民事，還包括行政糾紛，實(shí)際上對(duì)被拆遷人不太有利。

3、 司法權(quán)介入，能否真正保護(hù)被拆遷人利益？

當(dāng)房屋拆遷過(guò)程存在糾紛已經(jīng)到了需要司法權(quán)介入（即行政訴訟）來(lái)進(jìn)行裁決之時(shí)，實(shí)際上公民權(quán)是否確實(shí)遭到侵犯就處于一個(gè)不確定的階段，需要等到司法的裁判結(jié)果才能下定論。那么這個(gè)時(shí)候爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即房屋所有權(quán)也應(yīng)該處于不確定狀態(tài)，拆遷行為按理不應(yīng)該貿(mào)然繼續(xù)進(jìn)行。但是，對(duì)于爭(zhēng)議期間，拆遷是否停止執(zhí)行，《管理?xiàng)l例》卻給了我們否定的回答：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。

也就是說(shuō)，只要拆遷人已經(jīng)給與拆遷補(bǔ)償或者安置用房，即使被拆遷人不服、不接受，提起了行政訴訟，房屋強(qiáng)制拆遷這一實(shí)質(zhì)性的行為仍然不停止執(zhí)行，即“不管最后結(jié)果對(duì)不對(duì)，先執(zhí)行了再說(shuō)”，這實(shí)在是讓房屋拆遷中對(duì)被拆遷人利益的保護(hù)有走過(guò)場(chǎng)之嫌，試想，一個(gè)暫且還存在著爭(zhēng)議的行為法律卻在爭(zhēng)議期間給予默許，等于是在一定程度上變相支持這一行為。且不說(shuō)司法裁判被拆遷人的勝算有多少，即使司法的最后判決是保護(hù)被拆遷人的利益的話，其利益實(shí)際上已經(jīng)不能完全保護(hù)了，因?yàn)榉孔右呀?jīng)被拆了，只能從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)绕渌绞饺?shí)現(xiàn)。

司法權(quán)往往是社會(huì)中公民利益的最后一根稻草，但是，我們?cè)诔鞘蟹课輳?qiáng)制拆遷制度中卻看到，司法權(quán)被虛設(shè)、被回避了，司法權(quán)介入之后拆遷行為依舊我行我素，這最后一道防線也顯得十分脆弱，實(shí)在是有些悲哀。

4、 房屋拆遷管理部門(mén)—城市房屋強(qiáng)制拆遷中的“多面手”？

在整個(gè)房屋強(qiáng)制拆遷過(guò)程中，我們看到房屋拆遷管理部門(mén)是異常地活躍，最開(kāi)始核發(fā)許可證的部門(mén)是它，而當(dāng)拆遷人與被拆遷人拆遷協(xié)議達(dá)不成要進(jìn)行行政裁決時(shí)，裁決主體是它，房屋所有人在裁決期間沒(méi)有拆遷，它可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，甚至在實(shí)際操作中，其本身就是拆遷主體。用一個(gè)比喻形象地說(shuō)，房屋拆遷管理部門(mén)不但是這場(chǎng)“運(yùn)動(dòng)會(huì)”批準(zhǔn)者，而且在操作過(guò)程“既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員”。

房屋拆遷管理部門(mén)管理部門(mén)擁有一個(gè)“多面手”的角色是不合適的。在強(qiáng)制拆遷的利益博弈中，公權(quán)的享有者和行使者是政府有關(guān)部門(mén)， 主要是房屋拆遷管理部門(mén)。相信政府是“大公無(wú)私者”的想法是非常幼稚的， 我們不應(yīng)該忽視或回避政府的“經(jīng)濟(jì)人”特性。以房屋拆遷管理部門(mén)為代表的行政機(jī)關(guān)不僅擁有自己的合法利益， 而且還在積極的謀求種種非法利益， 如尋租和設(shè)租利益等⑹。

很明顯，房屋拆遷管理部門(mén)被賦權(quán)過(guò)多，權(quán)力過(guò)于集中，得不到有效監(jiān)督，被拆遷人的利益難以得到保證。

四、對(duì)城市房屋強(qiáng)制拆遷制度的改進(jìn)及完善的建議

1、嚴(yán)格控制公權(quán)，保護(hù)私權(quán)—對(duì)公權(quán)力介入進(jìn)行必要限制

在房屋強(qiáng)制拆遷過(guò)程中， 各相關(guān)法律條文對(duì)公權(quán)與私權(quán)進(jìn)行法律上配置實(shí)際上傾向于公權(quán)。《城市房地產(chǎn)管理法》和《管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中均規(guī)定了公權(quán)的優(yōu)位權(quán)， 對(duì)私權(quán)的重視和保護(hù)完全不夠。

行政法的核心是行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問(wèn)題，政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡需要通過(guò)“控權(quán)”來(lái)實(shí)現(xiàn)， 即行政法的核心理念是控制行政權(quán)力。因此，我們需要對(duì)城市房屋強(qiáng)制拆遷方面的公權(quán)力介入進(jìn)行必要的限制。

值得一提的是，建設(shè)部頒布的2004 年3 月1 日開(kāi)始實(shí)行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)程》) 從程序方面規(guī)定了很多有利于被拆遷人的制度規(guī)范，很大程度上體現(xiàn)了對(duì)被拆遷人權(quán)益的關(guān)注和保障。這應(yīng)該是行政法在“控權(quán)”，保護(hù)公民私權(quán)的一個(gè)典范，但是，這些規(guī)定在調(diào)和公權(quán)與私權(quán)的沖突上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的， 因?yàn)椤兑?guī)程》只是作為《管理?xiàng)l例》的配套法規(guī)， 法律效力不強(qiáng)。我們希望在《憲法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)中控制公權(quán)， 并對(duì)私權(quán)提供實(shí)在的保護(hù)。

我個(gè)人認(rèn)為，法律法規(guī)對(duì)這方面的公權(quán)力介入的調(diào)整要考慮的最重要的一點(diǎn)是：要對(duì)“公益拆遷”和“私益拆遷”清晰界定，公益拆遷中，公權(quán)力的介入是為了公共利益，應(yīng)該以規(guī)范為主，限制為輔，而在私益拆遷中（比如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)），公權(quán)力的介入要嚴(yán)格限制，行政主體應(yīng)該是處于一個(gè)協(xié)調(diào)的中立者的身份，不應(yīng)該作為一方主體參與進(jìn)來(lái)，更不應(yīng)該偏重于哪一方，因此，對(duì)這方面的公權(quán)力介入，要以限制為輔。

2、 修改有關(guān)強(qiáng)制拆遷的相互抵觸的法律條款

強(qiáng)制拆遷的法律條文，出現(xiàn)了相互抵觸，其中，下位法對(duì)上位法有所超出，具體表現(xiàn)在我上文已經(jīng)詳細(xì)闡釋的兩方面：一、法律法規(guī)配置不合理，發(fā)揮實(shí)際作用的現(xiàn)行法規(guī)位階太低，不符合《立法法》的規(guī)定；二、明顯與上位法沖突?，F(xiàn)行《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》有兩個(gè)明顯超出上位法的地方：首先是對(duì)于憲法修正案中對(duì)征用權(quán)的規(guī)定“限于公共利益”范圍有超出，然后對(duì)于行政主體在此過(guò)程中的賦權(quán)違背了《民法通則》、《合同法》等關(guān)于“平等、自愿、公平”等相關(guān)內(nèi)容。

有關(guān)房屋強(qiáng)制拆遷方面相互矛盾的法律法規(guī)需要予以糾正。法律條款之間的相互沖突、法律法規(guī)系統(tǒng)本身不相一致，不僅影響了法律效力的發(fā)揮， 還給行政權(quán)力的非法侵入提供了可乘之機(jī)。因此，有必要對(duì)這方面的與上位法相互抵觸的法律條款做出修改，保證法律系統(tǒng)的一致性。

3、 行政強(qiáng)制拆遷的程序中聽(tīng)證制度的貫徹落實(shí)

程序的公正能夠保證實(shí)體的公正，其獨(dú)立的價(jià)值。城市房屋乃居民安居樂(lè)業(yè)的根本，屬于重大的財(cái)產(chǎn)利益，應(yīng)該保證被拆遷居民在這個(gè)過(guò)程中的話語(yǔ)權(quán)。

程序公正需要對(duì)程序法加以深入細(xì)致和完善。這方面我認(rèn)為非常值得探討的，具有代表性，在現(xiàn)實(shí)生活中也很具有操作性的，在于房屋拆遷中的聽(tīng)證制度的貫徹實(shí)施，這也是我在完善行政強(qiáng)制拆遷的程序主要想談的一點(diǎn)。

現(xiàn)行規(guī)范性文件中也設(shè)置了聽(tīng)證程序，但是這不是一個(gè)必經(jīng)的程序，所以應(yīng)該在行政法規(guī)中規(guī)定強(qiáng)制拆遷必須有聽(tīng)證程序，以被拆遷人申請(qǐng)而啟動(dòng)。更為重要的是，保證聽(tīng)證為最后的裁判提供依據(jù)，被拆遷人提出的合理意見(jiàn)被政府所接受。而不能只是例行一個(gè)程序，對(duì)最后的結(jié)果不產(chǎn)生絲毫影響。

實(shí)際上，在本文開(kāi)頭的重慶“史上最牛釘子戶”一案中，當(dāng)事人也申請(qǐng)過(guò)聽(tīng)證，但當(dāng)事人的說(shuō)法是“聽(tīng)證會(huì)就像過(guò)場(chǎng)一樣，是為了聽(tīng)證而聽(tīng)證，并沒(méi)有按照程序來(lái)，沒(méi)有安排我的答辯，后來(lái)我抗議后才給了我時(shí)間⑻。”由此可見(jiàn)，房屋強(qiáng)制拆遷這一塊的聽(tīng)證制度，走過(guò)場(chǎng)、當(dāng)事人提出意見(jiàn)難、聽(tīng)證意見(jiàn)難落實(shí)等現(xiàn)象仍然很?chē)?yán)重，需要很大程度的完善。

我提出的這方面建議主要有四個(gè)方面：

①擴(kuò)大城市房屋拆遷的聽(tīng)證范圍

從目前來(lái)看， 中央及各省市的拆遷管理法中主要針對(duì)糾紛裁決和強(qiáng)制拆遷這兩種行為舉行聽(tīng)證， 其他環(huán)節(jié)中尚未設(shè)計(jì)聽(tīng)證程序。各地在房屋拆遷立法中應(yīng)擴(kuò)大聽(tīng)證范圍，注重聽(tīng)證效力，讓聽(tīng)證這種各方意見(jiàn)集中地方式更多、更有效地運(yùn)用在解決問(wèn)題中來(lái)。

可喜的是，建設(shè)部 2005年 的《城市房屋拆遷工作規(guī)程》就對(duì)房屋拆遷工作中的聽(tīng)證制度做出了比較合理而詳細(xì)的規(guī)定⑼，是在房屋拆遷聽(tīng)證制度上的一個(gè)重大突破和探索。

②代表產(chǎn)生制度的完善

參與聽(tīng)證會(huì)的代表身份是聽(tīng)證會(huì)能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵。因?yàn)椤?聽(tīng)” 證，主要是聽(tīng)取利害關(guān)系人的“ 聲音” ，利害關(guān)系人能否參與到聽(tīng)證程序中來(lái)并充分發(fā)表其意見(jiàn)與建議是實(shí)現(xiàn)聽(tīng)證制度價(jià)值的核心問(wèn)題。

我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)僅規(guī)定了參加聽(tīng)證會(huì)的代表要具有廣泛性和代表性。然而規(guī)范性文件中的這種粗略規(guī)定， 在實(shí)踐中就很難操作，甚至?xí)o不法分子以可乘之機(jī)，使聽(tīng)證會(huì)流于形式。因此，對(duì)于聽(tīng)證會(huì)代表選拔制度，需要加以細(xì)致規(guī)定，尤其是應(yīng)具體規(guī)定相應(yīng)代表的數(shù)量、標(biāo)準(zhǔn)和比例， 在此基礎(chǔ)上將自愿報(bào)名的產(chǎn)生方式擴(kuò)大化， 同時(shí)提高參加代表的基本知識(shí)和技術(shù)常識(shí)⑽。

③聽(tīng)證意見(jiàn)的落實(shí)，防止聽(tīng)證流于形式

聽(tīng)證程序流于形式， “ 聽(tīng)而不證”的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。這幾年， 為了糾正這個(gè)問(wèn)題， 建設(shè)部頒布了城市房屋拆遷聽(tīng)證辦法， 規(guī)定城市房屋拆遷都必須聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)。這種明確規(guī)定聽(tīng)取利害關(guān)系人意見(jiàn)的規(guī)定和過(guò)去那種暗箱操作相比，引人聽(tīng)證程序無(wú)疑是一大進(jìn)步。但是如何保證聽(tīng)證會(huì)上能平等地收集各利益方的意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)合法的聽(tīng)證程序取得的聽(tīng)證筆錄應(yīng)怎樣被賦予相應(yīng)的效力，聽(tīng)證過(guò)程和后續(xù)意見(jiàn)處理的監(jiān)督仍需要具體法規(guī)加以詳細(xì)規(guī)定。

④聽(tīng)證信息的透明、公開(kāi)及信息的平等性

在拆遷聽(tīng)證中信息的披露也是影響聽(tīng)證制度能否取得成效的關(guān)鍵。現(xiàn)行的問(wèn)題一方面是信息不夠完全，真實(shí)，另一方面是聽(tīng)證會(huì)上拆遷人、被拆遷人、政府的信息不對(duì)等。

因此要完善信息披露制度，一是信息要真實(shí)、完全， 材料要易于理解和掌握。二是信息資料應(yīng)提前發(fā)給代表并通過(guò)相關(guān)的媒體予以公開(kāi)， 以便與會(huì)代表能夠提前做好準(zhǔn)備， 為其維護(hù)合法權(quán)益提供一種比較周全的制度安排。

總之，強(qiáng)制拆遷在現(xiàn)實(shí)生活中糾紛較多的重要原因之一是沒(méi)有正確處理好公權(quán)力介入的問(wèn)題，對(duì)適用行政強(qiáng)制程序進(jìn)行拆遷的公權(quán)力使用過(guò)多過(guò)濫，因此常常會(huì)損害被拆遷人的利益。同時(shí)，一方面大量本該通過(guò)司法程序解決的問(wèn)題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機(jī)關(guān)的壓力。另一方面，行政權(quán)在拆遷中適用過(guò)廣，行政強(qiáng)制的適用不合理增加了腐敗和投機(jī)，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)強(qiáng)制拆遷中行政行為的研究，嚴(yán)格廓清和限制其適用條件和范圍，落實(shí)在立法和執(zhí)法方面，應(yīng)該進(jìn)行精微的制度設(shè)計(jì)，杜絕現(xiàn)實(shí)生活中假借公權(quán)力介入侵害私人利益的情形。

限制行政權(quán)力的最終目的是為了使公權(quán)力和公民權(quán)利兩者平衡，具體在房屋強(qiáng)制拆遷中，對(duì)公權(quán)力的介入加以行政法上的規(guī)制，讓被拆遷人有話語(yǔ)權(quán)，其個(gè)人利益能得以保護(hù)，達(dá)到公權(quán)力、公共利益和被拆遷人公民權(quán)利的平衡，才是城市房屋強(qiáng)制拆遷方面的行政法規(guī)所要追求的目標(biāo)。

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[10] 在城市房屋強(qiáng)制拆遷中貫徹以人為本-閔凡群-《法制與社會(huì)》2007年09期

注釋

⑴ 趙紅梅. 房地產(chǎn)法論[M ]. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1995， 143頁(yè)

⑵《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門(mén)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。

⑷參見(jiàn)《管理?xiàng)l例》第16 條規(guī)定“拆遷人與被拆遷人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的， 由房屋拆遷管理部門(mén)決”; 第17 條規(guī)定“被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的， 由房屋所在地市、縣政府責(zé)成有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制拆遷?！?/p>

⑸參見(jiàn)《管理規(guī)定》第2條 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上實(shí)施房屋拆遷，并需要對(duì)被拆遷人補(bǔ)償、安置的，適用本條例。

⑹城市房屋強(qiáng)制拆遷中“公權(quán)”與“私權(quán)”的沖突與和諧，劉任平，湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，中圖分類號(hào): D922. 181 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼: A 文章編號(hào): 100827575 (2005) 01-01 01-04

⑻參見(jiàn)《新京報(bào)》對(duì)“史上最牛釘子戶”的采訪實(shí)錄

篇6

論文提要：我國(guó)的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實(shí)生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨(dú)立,往往會(huì)發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見(jiàn)的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問(wèn)題。對(duì)于刑事、民事交叉案件,我國(guó)現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對(duì)于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實(shí)踐中處理此類問(wèn)題造成了一定的困難。本文就此問(wèn)題作一探討。

一、我國(guó)行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件審理的現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭(zhēng)議、民事?tīng)?zhēng)議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時(shí)認(rèn)為該爭(zhēng)議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭(zhēng)議房屋的真正戶主問(wèn)題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對(duì)方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律部門(mén)，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級(jí)馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國(guó)理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實(shí)體法律方面的現(xiàn)狀

雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯(cuò)誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯(cuò)誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件的解決問(wèn)題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時(shí)，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對(duì)"處理決定不服"而""，無(wú)疑是行政訴訟。

此類規(guī)定依然難以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的需求。因?yàn)檫@些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問(wèn)題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒(méi)有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對(duì)專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問(wèn)題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請(qǐng)專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒(méi)有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識(shí)也沒(méi)有凸顯出來(lái)。

2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀

在我國(guó)司法實(shí)踐中，行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件普遍存在。由于在立法時(shí)沒(méi)有充分預(yù)計(jì)或考慮到這種情況，對(duì)于行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件如何審理的問(wèn)題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無(wú)法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭(zhēng)議同時(shí)進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒(méi)有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時(shí)常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現(xiàn)狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國(guó)行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個(gè)問(wèn)題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對(duì)行政、民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：1、被訴具體行政行為是被告對(duì)平等主體之間的民事?tīng)?zhēng)議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個(gè)條件缺一不可，否則法院都無(wú)權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過(guò)，在一并審理中，民事?tīng)?zhēng)議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對(duì)法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時(shí)，《行政訴訟

解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對(duì)公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語(yǔ)，而沒(méi)有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒(méi)有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對(duì)"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對(duì)行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。

二、行政民事?tīng)?zhēng)議交叉案件的類型

民事、行政爭(zhēng)議交叉案件，是指行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來(lái)，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：

1、以民事?tīng)?zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件

以民事?tīng)?zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過(guò)程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事?tīng)?zhēng)議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事?tīng)?zhēng)議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時(shí)，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問(wèn)題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時(shí)，法院也須解決該具體行政行為的合法性問(wèn)題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時(shí)，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事?tīng)?zhēng)議的交叉案件

以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事?tīng)?zhēng)議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過(guò)程中。它是因公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時(shí)，請(qǐng)求法院審理平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買(mǎi)賣(mài)合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決撤銷(xiāo)該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同的有效性。這類案件既存在行政爭(zhēng)議，也存在民事?tīng)?zhēng)議，但行政爭(zhēng)議處于核心地位；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議可以分開(kāi)審理，但行政爭(zhēng)議解決以民事?tīng)?zhēng)議的解決為前提，民事?tīng)?zhēng)議的解決不以行政爭(zhēng)議的解決為先決條件。

3、行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議并重的交叉案件

行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議并重的交叉案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時(shí)超過(guò)規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對(duì)甲予以處罰；同時(shí)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議相對(duì)獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對(duì)另一案的處理；法院完全可以分開(kāi)審理，分開(kāi)審理時(shí)一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。

三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒

1、國(guó)外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗(yàn)借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國(guó)家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對(duì)行政民事?tīng)?zhēng)議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時(shí)審理的辦法。只是在行政案件審理過(guò)程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對(duì)民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事?tīng)?zhēng)議交叉案件的管轄問(wèn)題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭(zhēng)搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭(zhēng)議法庭。這種權(quán)限爭(zhēng)議法庭對(duì)解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國(guó)家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒(méi)有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對(duì)行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問(wèn)題，然后再處理私法上爭(zhēng)議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的裁判。

我國(guó)關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開(kāi)，對(duì)域外行政民事?tīng)?zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對(duì)這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運(yùn)用。對(duì)外國(guó)的制度經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時(shí)間和配套條件，尤其是對(duì)相關(guān)規(guī)范的法社會(huì)學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國(guó)刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒

我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度多年來(lái)積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生的行政民事?tīng)?zhēng)議交叉案件適用附帶訴訟也就無(wú)可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事?tīng)?zhēng)議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來(lái)積累的經(jīng)驗(yàn)和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時(shí)、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

如果說(shuō)從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，上述觀點(diǎn)的確是無(wú)可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時(shí)，不能用簡(jiǎn)單類比的方法，因而要透過(guò)表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點(diǎn)：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點(diǎn)加以規(guī)定。若要在實(shí)踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗(yàn)借鑒需要特別慎重。

3、我國(guó)行政、民事交叉案件處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒

雖然我國(guó)《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒(méi)有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實(shí)踐中的做法實(shí)際上就是采用這些創(chuàng)新方式來(lái)解決行政民事?tīng)?zhēng)議交叉案件的，并取得了良好的社會(huì)效果和法律效果。這些經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是彌足珍貴的。而實(shí)踐中鍛煉成長(zhǎng)起來(lái)的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍，也為全面建立行政民事?tīng)?zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項(xiàng)一樣，其不足還是在法規(guī)范。

四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對(duì)策建議

1、先行政后民事

在行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議交叉形成的訴訟案件中，對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的解決往往要根據(jù)行政爭(zhēng)議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因?yàn)榫唧w行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷(xiāo)，即具有法定效力，民事審判無(wú)權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書(shū)自相矛盾，引起當(dāng)事人對(duì)法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時(shí)，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見(jiàn)，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問(wèn)題，視民事審理結(jié)果再對(duì)行政訴訟作出駁回原告訴訟請(qǐng)求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對(duì)最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進(jìn)行

在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時(shí)，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實(shí)生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實(shí)既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實(shí)際上是一種訴訟競(jìng)合。兩種訴訟可同時(shí)進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人選擇進(jìn)行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。

篇7

[論文正文] 行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益提起的訴訟，是解決行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人行政糾紛的一種訴訟制度；民事訴訟則是指公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的訴訟，是解決平等民事主體之間民事糾紛的一種訴訟制度。從行政訴訟和民事訴訟的概念、調(diào)整對(duì)象、處理方式、受案范圍等方面來(lái)看，二者是兩種不同類型的訴訟制度，理論上存在本質(zhì)上的區(qū)別，似乎很難存在交叉問(wèn)題。但在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)民事訴訟涉及行政訴訟、行政訴訟涉及民事訴訟的交叉問(wèn)題。如何處理好兩者的交叉問(wèn)題，對(duì)樹(shù)立司法權(quán)威，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政和保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益有著重要意義。本文試就行政訴訟與民事訴訟交叉問(wèn)題是如何產(chǎn)生的、交叉案件的主要類型、交叉案件的審理狀況及交叉案件處理思路等方面予以探討，以期與各位同仁商榷。

一、行政訴訟與民事訴訟案件交叉的原因。

（一）我國(guó)立法上的原因。

我國(guó)的行政訴訟制度最初是在民事訴訟法中作出規(guī)定的，1982年頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》第三條第二款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。”行政案件法律規(guī)定由民事審判庭適用民事訴訟程序?qū)徖?，人民法院開(kāi)始受理行政案件。1989年我國(guó)頒布了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，行政訴訟有了專門(mén)的程序法規(guī)定，才從民事訴訟中分離出來(lái)，成為一個(gè)獨(dú)立的訴訟，各級(jí)人民法院陸續(xù)設(shè)置了行政審判庭專門(mén)審理行政訴訟案件。由于行政訴訟法起步較晚，行政訴訟制度不發(fā)達(dá)，行政訴訟法也不受重視，因而行政訴訟長(zhǎng)期處于一種附屬地位，還沒(méi)有完全形成獨(dú)立的體系。從世界范圍看，目前，存在獨(dú)立行政訴訟制度的國(guó)家中，行政訴訟大多也是從民事訴訟中分化獨(dú)立出來(lái)的。行政訴訟從民事訴訟中分離出來(lái)的事實(shí)說(shuō)明了兩大訴訟關(guān)系緊密。故兩大訴訟案件產(chǎn)生交叉有其立法上的根本原因。

此外，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭(zhēng)議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決”。這樣，立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法活動(dòng)將一部分民事審判權(quán)授予了行政機(jī)關(guān)行使，如《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！蓖恋貦?quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議后，依照民事訴訟法的規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以打民事官司。但是，土地管理法規(guī)定了土地權(quán)屬爭(zhēng)議應(yīng)由政府先行處理，而政府對(duì)土地權(quán)屬爭(zhēng)議作出的處理決定又是可訴的具體行政行為，依照行政訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人不服該處理決定，又可以起訴政府，打行政官司，這種立法必然產(chǎn)生民事、行政訴訟交叉問(wèn)題。

（二）行政權(quán)的擴(kuò)張與公民維權(quán)意識(shí)的提高。

現(xiàn)代國(guó)家的行政管理不僅涉及國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)方面的管理，而且涉及公民、法人及其他組織方方面面的權(quán)益，這就決定了行政訴訟的復(fù)雜性及與民事訴訟的交叉性。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展，國(guó)家行政干預(yù)的范圍也越來(lái)越廣，行政權(quán)得到進(jìn)一步擴(kuò)張，產(chǎn)生的行政爭(zhēng)議也越來(lái)越多，越來(lái)越廣。與此同時(shí)，公民的維權(quán)意識(shí)也在不斷地提高，具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人為維護(hù)自身的合法權(quán)益，將行政機(jī)關(guān)告上法庭。甚至，有人打起公益訴訟的官司，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)開(kāi)支的是納稅人的錢(qián)，就應(yīng)當(dāng)為納稅人服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法行政，如行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了納稅人的利益，就應(yīng)當(dāng)被告上法庭，近幾年，這類公益訴訟的官司也屢見(jiàn)不鮮。行政訴訟法實(shí)施后“民”告“官”的官司早已尋常。而行政行為往往會(huì)直接或者間接影響兩方以上相對(duì)人的權(quán)益，這些相對(duì)人對(duì)行政行為的合法性有著不同的或者相互沖突的利益要求，有關(guān)當(dāng)事人提起行政訴訟后，與被訴具體行政行為有利害關(guān)系的另一方當(dāng)事人則提起民事訴訟；或者是行政相對(duì)人以行政裁決、行政處罰決定書(shū)確認(rèn)的事實(shí)直接提起民事訴訟后，而相對(duì)利害關(guān)系人不服該具體行政行為提起行政訴訟；或者是有關(guān)相對(duì)人同時(shí)提起行政訴訟和民事訴訟。這些都是行政訴訟與民事訴訟交叉的成因。

（三）行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議相互交織不可分割，直接產(chǎn)生交叉問(wèn)題。

當(dāng)事人為民事權(quán)益進(jìn)行民事訴訟時(shí)，由于法律或行政法規(guī)規(guī)定了當(dāng)事人的某項(xiàng)權(quán)利的取得或行使必須得到行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)或許可，具體行政行為是行為人行使權(quán)利的依據(jù)時(shí)，為證明請(qǐng)求司法保護(hù)的民事權(quán)益的合法性，當(dāng)事人必然要提供具體行政行為加以證明，行政行為即成為民事?tīng)?zhēng)議處理的前提條件。民事訴訟為了查清事實(shí)，依法必須對(duì)當(dāng)事人主張的權(quán)利的依據(jù)進(jìn)行審查，以查明其訴求是否合法，具體行政行為出現(xiàn)在民事訴訟之中，而對(duì)具體行政行為的合法性審查是行政訴訟的任務(wù)，這樣產(chǎn)生了民事訴訟和行政訴訟的交叉現(xiàn)象，民事?tīng)?zhēng)議的解決取決于行政行為的合法性。同樣，行政爭(zhēng)議中經(jīng)常涉及民事?tīng)?zhēng)議，出現(xiàn)行政訴訟案件的審判必須等待民事審判結(jié)果為依據(jù)的情況。雖然行政爭(zhēng)議案件和民事?tīng)?zhēng)議案件依法應(yīng)按照各自的程序法進(jìn)行審理，但在行政審判和民事審判實(shí)踐中，出現(xiàn)了行政爭(zhēng)議案件的審判必須等待民事審判結(jié)果為依據(jù)的情況，也出現(xiàn)了民事?tīng)?zhēng)議案件的審判必須等待行政爭(zhēng)議案件的處理結(jié)果作為依據(jù)的情況。

二、行政、民事訴訟交叉案件的主要類型。

民事、行政訴訟交叉案件，是指行政訴訟與民事訴訟因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上互為因果或者互為前提、相互影響的案件。近幾年來(lái)，行政、民事訴訟交叉案件呈逐年上升趨勢(shì)，在審判實(shí)踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，歸納起來(lái)，主要有以下四類：

（一）行政確認(rèn)行為。行政確認(rèn)是指“行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)定、證明并予以宣告的具體行政行為?！雹偃鐧?quán)屬的確認(rèn)、工傷事故的確認(rèn)等。由此可見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)會(huì)產(chǎn)生直接和實(shí)質(zhì)的影響，一旦確認(rèn)行為在事實(shí)認(rèn)定、法律適用及確認(rèn)程序上存在問(wèn)題，使行政相對(duì)人認(rèn)為其權(quán)益受到侵害，該行政確認(rèn)行為必遭行政訴訟。同時(shí)，因該確認(rèn)行為的利害關(guān)系人并不是一方，有利害關(guān)系的雙方或多方為維護(hù)自己的權(quán)益，就會(huì)產(chǎn)生民事訴訟，形成行政與民事交叉訴訟。這種類型在目前的審判實(shí)踐中比較多。

（二）行政裁決行為。行政裁決是指“行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的行政行為?！雹谛姓C(jī)關(guān)行使行政裁決權(quán)是由行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的擴(kuò)張引起的，但行政機(jī)關(guān)行使行政裁決權(quán)并不涉及所有的民事領(lǐng)域，只有在民事糾紛與行政管理密切相關(guān)的情況下，才對(duì)該民事糾紛予以裁決。如城市房屋拆遷裁決，根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門(mén)裁決，房屋拆遷管理部門(mén)是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書(shū)送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴?！睂?duì)房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件的受理問(wèn)題，最高人民法院法復(fù)［1996］12號(hào)《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“一、公民、法人或者其他組織對(duì)人民政府或者城市房屋主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等問(wèn)題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為行政案件受理。二、拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，同一起房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件，在不同的條件下，分別成為行政訴訟和民事訴訟的受案范圍，從而出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟的交叉。

（三）行政登記行為。行政登記行為是指“行政主體應(yīng)申請(qǐng)人申請(qǐng)，在政府有關(guān)登記薄冊(cè)中記載相對(duì)人的某種情況或事實(shí)，并依法予以正式確認(rèn)的行為。”③在民事法律領(lǐng)域，一些民事行為實(shí)施以后，民事權(quán)利并不因民事行為的有效實(shí)施而自然取得，必須經(jīng)行政登記后才能取得。如根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條的規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定，辦理權(quán)屬登記?！痹摲ǖ诹畻l第三款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記?！惫史课葙I(mǎi)賣(mài)合同簽訂和房屋的實(shí)際交付都不自然引起房產(chǎn)所有權(quán)的自然轉(zhuǎn)移，必須提交相關(guān)資料經(jīng)房產(chǎn)管理部門(mén)審查登記，才能發(fā)生房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。因此，房產(chǎn)管理部門(mén)頒發(fā)房產(chǎn)證后，持證人憑房屋產(chǎn)權(quán)證主張自己的民事權(quán)利，提起民事訴訟，而與該房產(chǎn)證有利害關(guān)系的一方（即民事訴訟中的被告）卻對(duì)房產(chǎn)管理部門(mén)的頒證行為提起了行政訴訟，從而出現(xiàn)的行政訴訟與民事訴訟的交叉。目前，因房地產(chǎn)市場(chǎng)的活躍和房屋轉(zhuǎn)讓的頻繁，此類情況在實(shí)踐中也比較多。例如：甲將其祖母乙所有的房屋辦成了產(chǎn)權(quán)所有人為甲的房屋產(chǎn)權(quán)證，乙去世后，乙的兩個(gè)兒子即甲的兩個(gè)叔父要求分割遺產(chǎn)即乙的房屋，并提起了民事訴訟。訴訟中，甲以房屋產(chǎn)權(quán)證為證據(jù)，證明乙的房屋系甲所有，甲的兩個(gè)叔父轉(zhuǎn)而又對(duì)房產(chǎn)管理部門(mén)提起了行政訴訟，要求撤銷(xiāo)房產(chǎn)管理部門(mén)頒發(fā)給甲的產(chǎn)權(quán)證，形成了行政訴訟與民事訴訟的交叉。

（四）行政許可行為。行政許可是指“行政主體應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為?！雹苡纱苏f(shuō)明，行政機(jī)關(guān)的行政許可行為是與民事行為主體資格相關(guān)聯(lián)的。如工商行政管理部門(mén)應(yīng)申請(qǐng)而作出的市場(chǎng)主體的設(shè)立登記、注銷(xiāo)登記等直接涉及民事主體資格的取得和消滅。又如甲申請(qǐng)國(guó)土部門(mén)批準(zhǔn)宅基地?cái)U(kuò)建房屋，國(guó)土部門(mén)作出許可并頒發(fā)許可證，甲取得了擴(kuò)建房屋的資格，但甲擴(kuò)建的土地是乙一直耕種并上繳稅費(fèi)的田地，在甲擴(kuò)建房屋的過(guò)程中，乙以甲擴(kuò)建面積侵犯其權(quán)益為由進(jìn)行阻撓，甲擴(kuò)建不成遂提起民事訴訟，要求排除妨礙，而乙則以國(guó)土部門(mén)侵犯其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為由提起了行政訴訟，要求撤銷(xiāo)國(guó)土部門(mén)的宅基地批準(zhǔn)許可。從而出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟的交叉。

三、行政、民事訴訟交叉案件的審理狀況

行政爭(zhēng)議、民事?tīng)?zhēng)議交叉引發(fā)的訴訟案件應(yīng)當(dāng)適用何種方式進(jìn)行審理，由于我國(guó)的法律并未作出明確的規(guī)定，審判實(shí)踐中，對(duì)行政、民事訴訟交叉案件的審理，五花八門(mén)，主要有以下三種表現(xiàn)形式：

（一）直接對(duì)具體行政行為的合法性或民事行為的效力作出認(rèn)定。

在民事訴訟中，當(dāng)事人請(qǐng)求司法保護(hù)的民事權(quán)利，有些是基于具體行政行為產(chǎn)生的，比如行政許可行為、行政登記行為等。有些法院在民事案件審理中，認(rèn)為對(duì)具體行政行為的合法性審查因不是民事管轄審判的權(quán)限，民事審判無(wú)權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查；根據(jù)行政法原理，具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷(xiāo)，就具有公定力、拘束力和執(zhí)行力，勿庸置疑。加上最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)以及其他職能部門(mén)依職權(quán)制定的公文文書(shū)優(yōu)于其他書(shū)證，具有優(yōu)勢(shì)證據(jù)的效力，直接將當(dāng)事人提交的具體行政行為作證據(jù)使用，以此確認(rèn)當(dāng)事人主張的民事權(quán)利能否得到保護(hù)。這樣，民事審判直接確認(rèn)了具體行政行為是合法的。如果與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的第三人對(duì)該行為不服，提起行政訴訟，行政審判對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性經(jīng)審查后，具體行政行為只要有下列情形之一：1、主要證據(jù)不足；2、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；3、違反法定程序；4、超越職權(quán)；5、濫用職權(quán)。根據(jù)行政訴訟法第五十四條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政審判要撤銷(xiāo)該具體行政行為。導(dǎo)致同一法院對(duì)同一具體行政行為作出相互矛盾的裁決，引起當(dāng)事人對(duì)法官或法院的誤解，勢(shì)必影響法院裁判的權(quán)威。

在行政訴訟中，特別是訴房屋登記機(jī)關(guān)不作為的案件，比如甲、乙兩兄弟共有一套房屋，產(chǎn)權(quán)證上寫(xiě)的是甲的名字。某日，甲將房屋賣(mài)給丙，甲、丙雙方簽訂了合同，丙付了房款，在丙向房屋管理部門(mén)申辦房產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)時(shí)，房管部門(mén)以該房系甲、乙兩兄弟共有為由不予辦理。丙提起行政訴訟，要求法院判決房管局履行職責(zé)辦理登記過(guò)戶。訴訟中，乙作為第三人參加行政訴訟，同時(shí)乙因不同意出賣(mài)房屋，提出甲、丙房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效。如果法院判決房產(chǎn)管理部門(mén)履行法定職責(zé)，在一定限期內(nèi)給丙辦理登記過(guò)戶，那么行政判決就否定了行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中的審查權(quán)，直接確認(rèn)了甲、丙雙方簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力，這樣的結(jié)果顯然不是以事實(shí)為根據(jù)而作出的判決；如果是判決駁回丙的訴訟請(qǐng)求，那么該行政判決就直接確認(rèn)了甲、丙雙方簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同是無(wú)效的。行政案件的判決，均對(duì)房屋買(mǎi)賣(mài)合同這一民事法律關(guān)系的效力作出了確認(rèn)。顯然，這種確認(rèn)是不準(zhǔn)確的，民事行為的效力要通過(guò)民事裁判來(lái)確認(rèn)。

（二）先行政后民事或先民事后行政的審理方式。

在行政訴訟與民事訴訟交叉案件發(fā)生后，有的法院選擇先行政后民事的審理方式，即將民事案件中止，等待行政案件裁判后再對(duì)民事案件作出裁判。理由是：在民事訴訟中，對(duì)與民事?tīng)?zhēng)議相關(guān)的行政行為一般作為民事訴訟的證據(jù)材料進(jìn)行審查，其審查的范圍和強(qiáng)度與行政訴訟中的審查完全不同，即使民事訴訟中審查出行政行為違法，但民事案件卻不能判決撤銷(xiāo)該行政行為或確認(rèn)該行政行為違法，因此，應(yīng)當(dāng)先行政后民事。但是，一律按先行政后民事的處理方式會(huì)出現(xiàn)尷尬情形，因?yàn)?，在?shí)踐中，有的民事訴訟卻是行政訴訟的條件，如上述甲、乙兩兄弟共有的房屋被甲賣(mài)給丙一案，如果按照先行政后民事的處理方式，則出現(xiàn)直接確認(rèn)了房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力，行政判決直接確認(rèn)了民事行為的效力，因此，當(dāng)民事法律關(guān)系的確定成為行政判決的先決條件時(shí)，先行政后民事的審理方式顯然是行不通的。

先民事后行政。行政訴訟與民事訴訟交叉情況的出現(xiàn)，大多數(shù)是民事?tīng)?zhēng)議發(fā)生在前。民事?tīng)?zhēng)議起訴后，訴訟中涉及到行政爭(zhēng)議，因此有的法院按照時(shí)間的順序，選擇的是先民事后行政的審理方式。這種審理方式的理由是：行政機(jī)關(guān)有效成立的行政行為具有確定力，非依法不得隨意變更或撤銷(xiāo)；同時(shí)行政機(jī)關(guān)的行政行為又具有公定力，非因法定程序和法定事由改變之前，不論該行政行為合法還是違法都應(yīng)推定為合法有效。由此說(shuō)明，在民事訴訟中，法院完全可以采信行政行為所確認(rèn)的事實(shí)和法律關(guān)系，并據(jù)此對(duì)民事案件作出裁判。但是，這種審理方式很容易導(dǎo)致案件的反復(fù)，如甲出賣(mài)一批生鐵被工商部門(mén)查處，經(jīng)鑒定，該批生鐵系不合格產(chǎn)品，工商部門(mén)以甲出賣(mài)不合格產(chǎn)品為由處以沒(méi)收生鐵、罰款一萬(wàn)的行政處罰，甲被處罰后起訴供應(yīng)其生鐵的乙，理由是乙供的貨為不合格產(chǎn)品，要求乙返還生鐵貨款。民事案件審理中，乙作為工商處罰的利害關(guān)系人又提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)工商部門(mén)對(duì)甲作出的工商行政處罰。在這起交叉案件中，按照先民事后行政的處理方式，民事判決采信了行政處罰所確認(rèn)的生鐵為不合格產(chǎn)品，乙供應(yīng)的產(chǎn)品不合格，遂判決乙返還貨款，而行政案件在審理中卻發(fā)現(xiàn)行政行為不合法，作出了撤銷(xiāo)工商部門(mén)作出的處罰決定的判決。民事案件與行政案件對(duì)同一事實(shí)的認(rèn)定出現(xiàn)了差異，導(dǎo)致同一法院作出的判決自相矛盾。在行政案件生效后，又通過(guò)審判監(jiān)督程序?qū)γ袷掳讣M(jìn)行了糾正，造成案件審理的反復(fù)，影響法院裁判的權(quán)威。顯然，先民事后行政也不是恰當(dāng)?shù)膶徖矸绞健?/p>

（三）行政附帶民事訴訟的解決方式。

行政附帶民事訴訟是人民法院在審理行政案件的同時(shí)，對(duì)與行政案件相關(guān)的有關(guān)民事?tīng)?zhēng)議一并進(jìn)行審理并作出裁決的活動(dòng)。在行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議交織的案件中，解決解決行政爭(zhēng)議要以弄清民事?tīng)?zhēng)議的是非曲直為前提，而解決民事?tīng)?zhēng)議更是必須以先解決行政爭(zhēng)議為前提，二者互為條件。行政附帶民事訴訟有以下特點(diǎn)：一是行政訴訟的原、被告、第三人都可以在行政訴訟過(guò)程中提起附帶民事訴訟；二是在行政訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)對(duì)作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，民事?tīng)?zhēng)議的雙方當(dāng)事人對(duì)各自提出的主張負(fù)舉證責(zé)任。

四、行政、民事訴訟交叉案件的審理思路。

（一）行政訴訟與民事訴訟審理的先后順序問(wèn)題。

當(dāng)行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議出現(xiàn)交叉時(shí)，首先要考慮的一個(gè)問(wèn)題，是先審理民事訴訟還是先審理行政訴訟？在行政訴訟法和民事訴訟法中均沒(méi)有明確的規(guī)定，只有民事訴訟法第136條規(guī)定了“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟?！边@條規(guī)定是目前司法實(shí)踐中解決民事、行政訴訟交叉案件的主要程序法律依據(jù)。本著依法、遵循程序的理念，從有利于法院依法審理公正裁判案件的角度出發(fā)，本人認(rèn)為對(duì)行政、民事訴訟交叉案件，應(yīng)實(shí)行由法官行使釋明權(quán)后，中止正在審理的爭(zhēng)議訴訟，解決需要先行解決的爭(zhēng)議。

具體來(lái)講，應(yīng)該根據(jù)不同案件的情況具體處理：1、當(dāng)因民事行政爭(zhēng)議交叉案件引起的民事訴訟和行政訴訟的處理結(jié)果不會(huì)引起矛盾，也不會(huì)產(chǎn)生相互影響和相互依賴，沒(méi)有因果關(guān)系時(shí)，即不會(huì)影響兩種訴訟順利審結(jié)時(shí)，人民法院就應(yīng)實(shí)行行政訴訟和民事訴訟并行的方式，對(duì)民事訴訟和行政訴訟分別進(jìn)行審理；2、當(dāng)因民事、行政爭(zhēng)議交叉案件引起的民事訴訟和行政訴訟發(fā)生因果關(guān)系時(shí)，如果民事訴訟的處理結(jié)果必須以行政訴訟的處理結(jié)果為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)先審理行政案件，中止民事訴訟。再以行政訴訟的結(jié)果作為依據(jù)作出民事裁判；3、當(dāng)因民事行政爭(zhēng)議交叉案件引起的行政訴訟的處理結(jié)果必須以民事訴訟的處理結(jié)果為前提時(shí)，人民法院審理案件的順序就是先審理民事訴訟案件，作出民事裁判，然后再以民事裁判結(jié)果作為行政訴訟的依據(jù)作出行政裁判。上述處理方式我們概括為“基礎(chǔ)性行為優(yōu)先審理”原則，即當(dāng)民事和行政案件出現(xiàn)交叉的情況時(shí)，民事行為和行政行為誰(shuí)是基礎(chǔ)性行為，誰(shuí)就優(yōu)先審理，當(dāng)民事行為是行政行為基礎(chǔ)性行為時(shí)，優(yōu)先審理民事案件；當(dāng)行政行為是民事行為基礎(chǔ)性行為時(shí)，優(yōu)先審理行政案件。這樣操作既保證了辦案效率，同時(shí)又保證了辦案質(zhì)量，是當(dāng)事主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式的完美結(jié)合。

（二）行政訴訟中解決民事?tīng)?zhēng)議的問(wèn)題。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議所做出裁決違法，民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！钡?7條又規(guī)定“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?！边@些規(guī)定是目前司法實(shí)踐中解決民事、行政訴訟交叉案件的主要法律依據(jù)。

隨著行政管理領(lǐng)域擴(kuò)大和行政機(jī)關(guān)的職能變化，越來(lái)越多的行政法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政手段解決民事糾紛的權(quán)力，并且規(guī)定相對(duì)人對(duì)行政處理決定不服可以提起行政訴訟，如環(huán)境保護(hù)法、治安管理處罰法等。人民法院受理這類案件后，必然要涉及原相對(duì)人之間的民事權(quán)益。從“有權(quán)利必須有救濟(jì)”這一法治思想出發(fā)，立法賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)這類問(wèn)題的處理權(quán)和行政相對(duì)人的起訴權(quán)，就應(yīng)當(dāng)允許人民法院在審查具體行政行為合法性的同時(shí)，審理當(dāng)事人之間的民事?tīng)?zhēng)議，使當(dāng)事人的民事權(quán)益得到司法救濟(jì)。在行政訴訟中涉及民事?tīng)?zhēng)議，并且民事?tīng)?zhēng)議的解決影響到行政爭(zhēng)議的解決，即民事?tīng)?zhēng)議的解決是行政爭(zhēng)議解決的前提時(shí)，法官應(yīng)該行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人就民事?tīng)?zhēng)議部分另行提起民事訴訟，中止行政訴訟，待民事?tīng)?zhēng)議作出裁判后再行恢復(fù)行政訴訟，作出行政裁判。若當(dāng)事人不另行提起民事訴訟，只是對(duì)民事?tīng)?zhēng)議部分提出審查的請(qǐng)求，則應(yīng)先中止行政訴訟，將民事?tīng)?zhēng)議部分移送民事審判庭組成合議庭進(jìn)行審查并作出裁判。

（三）民事訴訟中解決行政爭(zhēng)議的問(wèn)題。

民事訴訟中解決行政爭(zhēng)議，是民事?tīng)?zhēng)議案件的審理和解決是以對(duì)相關(guān)的行政行為的合法性的審查確認(rèn)為前提，但該行政行為并非民事?tīng)?zhēng)議案件的訴訟標(biāo)的，卻影響著民事案件的裁判結(jié)果。這實(shí)際上就是以民事?tīng)?zhēng)議為主，涉及行政爭(zhēng)議解決的案件。在民事訴訟中涉及需要對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，由當(dāng)事人行使自己的權(quán)利，決定是否請(qǐng)求人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。若當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，民事審判庭應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟，將當(dāng)事人的請(qǐng)求移送行政審判庭進(jìn)行審查，由行政審判庭對(duì)具有行政行為的合法性作出裁判，裁判結(jié)果作為民事審判的依據(jù)，由民事審判庭對(duì)當(dāng)事人的民事?tīng)?zhēng)議作出裁判。若當(dāng)事人不另行提起行政訴訟，只是請(qǐng)求人民法院對(duì)行政行為合法性進(jìn)行審查的前提下，人民法院可以審查行政行為的合法性，也應(yīng)先中止民事訴訟，將當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院對(duì)行政行為合法性進(jìn)行審查部分，移送行政審判庭進(jìn)行審理并作出裁判。這樣的處理方式符合民事訴訟法第136條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定的“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟?！?/p>

綜上所述，行政訴訟與民事訴訟交叉案件在審判實(shí)踐中，由于缺乏統(tǒng)一的審理操作模式，一直困擾著法院。如何總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，積極探索此類問(wèn)題的解決方式，已成為我們法律工作者面臨的一個(gè)重要課題。正確處理好行政訴訟與民事訴訟交叉問(wèn)題，對(duì)于化解社會(huì)矛盾，避免當(dāng)事人纏訴，提高訴訟效率，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定將起到積極的作用。

注釋:

①姜明安:，北京大學(xué)出版社1999年版，第197頁(yè)。

②姜明安:，北京大學(xué)出版社1999年版，第202頁(yè)。

篇8

一、完善工商行政管理在企業(yè)信用監(jiān)管法律體系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已在我國(guó)初步建成，時(shí)代賦予工商行政管理的任務(wù)和使命已今非昔比。世易時(shí)移，變法宜矣。隨著市場(chǎng)監(jiān)管對(duì)象的不斷變化和發(fā)展，及時(shí)清理現(xiàn)行的工商法律、法規(guī)，有針對(duì)性的廢止或修改那些過(guò)時(shí)之法，是搞好工商行政管理在企業(yè)信用監(jiān)管工作的前提和基礎(chǔ)。

在實(shí)體法方面，從立足企業(yè)信用監(jiān)管的目標(biāo)，選準(zhǔn)好立法宗旨，顧及企業(yè)信用監(jiān)管的內(nèi)容，完善法律的條文。一是要完善企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管所涉及的《公司法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)內(nèi)容，使工商機(jī)關(guān)的市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管更具“企業(yè)信用能力”的把關(guān)功能。要通過(guò)修改相關(guān)的行政法規(guī)，改革現(xiàn)行的年檢制度，變集中年檢為滾動(dòng)年檢，變年檢資料的形式審查為實(shí)質(zhì)性審查，提高企業(yè)年檢的質(zhì)量和效益。二是要修改企業(yè)市場(chǎng)行為監(jiān)管所涉及的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律，細(xì)化有關(guān)條文，增強(qiáng)其操作性，并在立法宗旨上進(jìn)一步突出“信用監(jiān)管”的內(nèi)容，使工商行政信用監(jiān)管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企業(yè)市場(chǎng)退出監(jiān)管的法律條文，使企業(yè)能在退出市場(chǎng)的過(guò)程中悟守信用，保護(hù)“晚節(jié)”，要修改《公司法》及有關(guān)市場(chǎng)主體的法律、法規(guī)，明確企業(yè)法人資格和經(jīng)營(yíng)資格的關(guān)系及公司、股東、清算組織在企業(yè)終止清算中的責(zé)任(包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任)。對(duì)企業(yè)清算的違法行為要明確執(zhí)行查處的機(jī)關(guān)和權(quán)限。

在程序法方面，一是盡快制定《工商行政管理法》，進(jìn)一步明確工商行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)限，使工商行政這種綜合性、全局性的政府市場(chǎng)管制方式最終優(yōu)于煙草、藥品、建筑、保險(xiǎn)、電信等行業(yè)監(jiān)管，避免當(dāng)前各執(zhí)法主體之間無(wú)利益則相互推誘，有利益則爭(zhēng)奪監(jiān)管權(quán)的不良局面。二是針對(duì)工商行政管理執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的程序問(wèn)題，在法律修改時(shí)予以解決。

1996年出臺(tái)的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》對(duì)于深入貫徹《行政處罰法》起到了非常重要的作用，但是由于執(zhí)法實(shí)踐的復(fù)雜多樣，在執(zhí)法過(guò)程中也出現(xiàn)了很多問(wèn)題，建議通過(guò)立法予以解決。三是立足我國(guó)市場(chǎng)現(xiàn)狀，改變現(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)弱化工商行政管理執(zhí)法手段的趨勢(shì)。從《商業(yè)銀行法》出臺(tái)對(duì)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》中賦予工商行政管理機(jī)關(guān)扣留、暫停支付、劃撥等強(qiáng)制手段的限制，以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)行政強(qiáng)制措施的弱化，不難看出我國(guó)在行政強(qiáng)制措施的立法上過(guò)份追究超前性，而與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。在發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，弱化行政強(qiáng)制措施是其立法技術(shù)中限制行政職權(quán)，減少國(guó)家干預(yù)和理論具體體現(xiàn)，但是“立法技術(shù)成功與否的關(guān)鍵，在于立法者能否正確和及時(shí)地反映經(jīng)濟(jì)生活條件”。對(duì)于我國(guó)仍處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，公眾的法律素質(zhì)低、執(zhí)法環(huán)境差、法律體系尚不完善的情況下，行政強(qiáng)制措施的不應(yīng)該是弱化而應(yīng)該是強(qiáng)化，所以很多地方的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》都增加了各種行政強(qiáng)制措施就是例證。建議在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修改中，根據(jù)各地實(shí)施《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》的經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)化行政執(zhí)法手段。增加監(jiān)督檢查部門(mén)在對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行調(diào)查時(shí)，對(duì)涉案場(chǎng)所進(jìn)行檢查，對(duì)違法財(cái)物實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施。

二、實(shí)施企業(yè)信用監(jiān)管工作制度創(chuàng)新1、建立企業(yè)信用信息歸集制度加強(qiáng)企業(yè)信用信息的收集和公示，減弱市場(chǎng)主體之間的信息不對(duì)稱，將有利于授信企業(yè)的理性選擇并遏制受信企業(yè)失信。本文所稱的企業(yè)信用信息歸集制度，是指由工商機(jī)關(guān)將分散在社會(huì)有關(guān)方面的企業(yè)信用信息，進(jìn)行采集、分類、整理、儲(chǔ)存，最后整合成企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)，為企業(yè)經(jīng)營(yíng)、消費(fèi)者決策及政府部門(mén)有效監(jiān)管提供服務(wù)。根據(jù)定義，企業(yè)信用信息歸集制度主要由信息構(gòu)成、信息歸集和信息數(shù)據(jù)三方面制度的構(gòu)成。

1、企業(yè)信用信息的歸集范圍⑴企業(yè)身份信息。包括企業(yè)設(shè)立登記的基本信息(企業(yè)名稱、字號(hào)、住所/經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人/負(fù)責(zé)人、企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本/金、注冊(cè)號(hào)、經(jīng)營(yíng)期限、成立日期、投資方式、投資額及比例等)，企業(yè)變更記錄，企業(yè)取得的專項(xiàng)行政許可，全國(guó)組織機(jī)構(gòu)代碼，企業(yè)法定代表人及董事、高級(jí)管理人員的工作經(jīng)歷、學(xué)習(xí)經(jīng)歷等基本情況，等等。

⑵企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息。包括銀行帳戶，銀行信貸情況，資質(zhì)等級(jí)，財(cái)務(wù)狀況，企業(yè)商標(biāo)注冊(cè)及認(rèn)定情況，企業(yè)產(chǎn)品及管理體系認(rèn)證情況，用工情況，納稅情況，社會(huì)保險(xiǎn)繳納情況，債權(quán)債務(wù)清償情況，財(cái)產(chǎn)清算情況，評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)信用狀況的評(píng)價(jià)或者以數(shù)字或字母形式表示的企業(yè)信用等級(jí)，等等。

⑶政府部門(mén)監(jiān)管信息。包括工商年檢情況，企業(yè)及其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人受到行政機(jī)關(guān)表彰、授予的光榮稱號(hào)，消費(fèi)者投訴及舉報(bào)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、逃廢債務(wù)、欠稅、騙稅等違法行為記錄及因違法行為受到行政處罰的記錄，經(jīng)濟(jì)犯罪情況，對(duì)企業(yè)發(fā)生法律效力的民事、刑事、行政訴訟判決或裁定，商事仲裁決記錄，等等。

篇9

17世紀(jì)中葉隨著資產(chǎn)階級(jí)革命在世界范圍內(nèi)取得勝利,各國(guó)體制陸續(xù)建立,近代意義的行政法得以產(chǎn)生和發(fā)展?？偟膩?lái)說(shuō),這一時(shí)期的行政法理念集中于“權(quán)力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認(rèn)為,政府的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時(shí)期政府的任務(wù)在于“(1)保護(hù)國(guó)土,不受鄰國(guó)侵犯;(2)在國(guó)內(nèi)維持正義,安定秩序,使富人財(cái)產(chǎn)不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業(yè)?！雹诠残姓痪窒抻趪?guó)防、外交、警察、稅收等以“權(quán)力行政”為特征的狹小范圍。正因?yàn)槿绱?在被譽(yù)為“行政法母國(guó)”的法國(guó),19世紀(jì)70年代以前,行政法都是以“公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”為其基本理念。

這種行政法理念是適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的。在18、19世紀(jì)的自由資本主義時(shí)期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產(chǎn)關(guān)系,完成了從“身份”到“契約”的轉(zhuǎn)變。人們篤信自由競(jìng)爭(zhēng)、自動(dòng)調(diào)節(jié)、自由放任的經(jīng)濟(jì)原則,要求經(jīng)濟(jì)完全按照市場(chǎng)自身的規(guī)律自由發(fā)展,反對(duì)國(guó)家以任何形式干預(yù)經(jīng)濟(jì)。正如古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)始祖亞當(dāng)·斯密所言,在市場(chǎng)的自發(fā)秩序下,政府不應(yīng)過(guò)多地干預(yù)經(jīng)濟(jì),而應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)這只看不見(jiàn)的手指引著去實(shí)現(xiàn)公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔(dān)當(dāng)起社會(huì)的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國(guó)家的安定、社會(huì)的安寧,確保人民的權(quán)利(私有財(cái)產(chǎn)權(quán))和自由(契約自由)。

然而,自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期后,市場(chǎng)以其自身無(wú)法克服的自發(fā)性、盲目性、滯后性開(kāi)始帶來(lái)一系列的社會(huì)問(wèn)題。周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、通貨膨脹、失業(yè)等,暴露出資本主義生產(chǎn)社會(huì)化與無(wú)政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)主張通過(guò)國(guó)家干預(yù)這只“看得見(jiàn)的手”對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行綜合性、經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國(guó)家采納,行政開(kāi)始干預(yù)社會(huì)生活的各個(gè)方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的同時(shí),為了滿足公共利益,政府還大量從事社會(huì)教育、衛(wèi)生、交通、公共事業(yè)等方面的活動(dòng)。在這些活動(dòng)中,典型的“權(quán)力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國(guó),傳統(tǒng)的“公共權(quán)力”標(biāo)準(zhǔn)被拋棄,而代之以“公務(wù)”觀念。根據(jù)新的標(biāo)準(zhǔn),凡是行政機(jī)關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動(dòng)都是公務(wù)活動(dòng),適用行政法。

戰(zhàn)后的資本主義國(guó)家,隨著經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和高速發(fā)展,政府不僅要面對(duì)繼續(xù)存在的社會(huì)問(wèn)題,同時(shí)還需要面對(duì)一系列與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的新問(wèn)題,行政職能因而進(jìn)一步得到強(qiáng)化。社會(huì)生活中,行政權(quán)的作用已經(jīng)是無(wú)所不在、無(wú)時(shí)不在。尤其以公共福利為目的的行政服務(wù)功能得到了極大的發(fā)揮。面對(duì)這些新的發(fā)展,即使習(xí)慣于從司法審查角度理解行政法的英美國(guó)家學(xué)者也不得不承認(rèn):“越來(lái)越多的服務(wù)性項(xiàng)目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養(yǎng)的兒童、醫(yī)療服務(wù)等都放在行政程序的監(jiān)護(hù)之下。人們對(duì)環(huán)境保護(hù)事務(wù)越來(lái)越關(guān)注,這已導(dǎo)致了具有更大權(quán)力的新機(jī)關(guān)的誕生。傳統(tǒng)的管理領(lǐng)域與正在不斷擴(kuò)大的社會(huì)福利和環(huán)境領(lǐng)域相比,可謂小巫見(jiàn)大巫了?！雹艿拇_如此,現(xiàn)當(dāng)代行政法已普遍注重構(gòu)建“實(shí)質(zhì)的法治國(guó)家和給付國(guó)家的綜合體制(社會(huì)法治國(guó)),即行政應(yīng)為給付的主體,而予人民充分的照顧?！雹輭汛蠼?jīng)濟(jì)實(shí)力,增進(jìn)社會(huì)福利,全面提高人民的物質(zhì)和精神文化生活,正是現(xiàn)當(dāng)代各國(guó)行政法共同的價(jià)值追求。

二行政法的基本原則:從形式法治到實(shí)質(zhì)法治

根據(jù)古典自然法學(xué)家的設(shè)計(jì)而建立起的近代資本主義制度,無(wú)不將法治主義確立為本國(guó)憲法的一項(xiàng)基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執(zhí)行代表民意的立法機(jī)關(guān)的意志,所謂“無(wú)法律就無(wú)行政”,行政的活動(dòng)受到嚴(yán)格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規(guī)定力求細(xì)密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機(jī)械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國(guó)法學(xué)家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當(dāng)時(shí)是屢見(jiàn)不鮮的。幾乎每項(xiàng)有關(guān)治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無(wú)以復(fù)加的最小限度,在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是我們這個(gè)體制的基本原則。換言之,當(dāng)一些人走一個(gè)極端并接受官僚支配時(shí),我們卻走向另一個(gè)極端并接受著法律的支配?！雹?/p>

隨著自由資本主義過(guò)渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀(jì)二三十年代,這種狀況發(fā)生了改變。資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家開(kāi)始意識(shí)到:“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)。為了有效管理經(jīng)濟(jì),三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄”⑦。昔日“議會(huì)主導(dǎo)”因而開(kāi)始向“行政主導(dǎo)”轉(zhuǎn)換,行政一改過(guò)去消極被動(dòng)局面,不斷強(qiáng)化對(duì)社會(huì)的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對(duì)的、積極的、實(shí)質(zhì)的法治內(nèi)涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機(jī)關(guān)制定、公布的規(guī)章、命令都可作為行政的依據(jù),甚至“無(wú)行政即無(wú)法律”。與此同時(shí),基于傳統(tǒng)的民主、法治思想和分權(quán)理論,立法和理論上出現(xiàn)了法律保留原則⑧。(2)法律規(guī)定富有彈性,不必力求細(xì)密,授予行政以廣泛的自由裁量權(quán),使其能充分地發(fā)揮行政的效能。

積極的、實(shí)質(zhì)的依法行政原則賦予了行政機(jī)關(guān)極大的自由裁量權(quán)。在對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時(shí)處理各種緊迫的社會(huì)問(wèn)題。然而,所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權(quán)益的極大隱患,因此它必須受到嚴(yán)格的監(jiān)督和制約。對(duì)此適用“依法行政”原則已無(wú)能為力。于是作為對(duì)依法行政原則的重要補(bǔ)充,“合理行政”原則成為行政法的又一項(xiàng)基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補(bǔ)了合法性原則的不足,為監(jiān)督行政自由裁量權(quán)提供了理論上的依據(jù),而且它本身也已成為當(dāng)代“行政法治”的重要組成部分。

三行政法的內(nèi)容:多元化和民主化

現(xiàn)代行政法在內(nèi)容上緊隨時(shí)代脈搏,體現(xiàn)出多元化和民主化的趨勢(shì)。具體表現(xiàn)在:

1.政務(wù)民主和政務(wù)公開(kāi)

傳統(tǒng)的民主以議會(huì)為中心,公眾通過(guò)議會(huì)參政、議政,議會(huì)代表公眾督政、控政。但隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展,行政權(quán)力擴(kuò)大,人們對(duì)議會(huì)逐漸失去信任,轉(zhuǎn)而要求直接民主、直接參政,因而,現(xiàn)代行政法日益體現(xiàn)出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關(guān)系。各國(guó)行政程序法尤其是它所設(shè)立的聽(tīng)證制度正是體現(xiàn)著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機(jī)會(huì)。行政程序法的主要內(nèi)容一是事先說(shuō)明理由,二是事中聽(tīng)取意見(jiàn),三是事后告知權(quán)利。其中大量?jī)?nèi)容體現(xiàn)政務(wù)民主之精神。政務(wù)民主的一個(gè)重要條件就是政務(wù)公開(kāi),這不僅僅是為了監(jiān)督行政而增加透明度,也是為了使行政機(jī)關(guān)更好地為公眾服務(wù)。政務(wù)公開(kāi)的主要內(nèi)容包括四個(gè)方面:一是行政依據(jù)公開(kāi);二是行政資訊公開(kāi);三是行政過(guò)程公開(kāi);四是行政決定公開(kāi)。

2.行政行為多元化

除了傳統(tǒng)的行政行為形式如行政處罰、行政強(qiáng)制措施外,現(xiàn)代行政法在行政行為的表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)。

以行政指導(dǎo)為例,行政指導(dǎo)起初主要是一種行政行為現(xiàn)象或者說(shuō)是一種行政事實(shí)行為,由于其所具有的操作上的簡(jiǎn)便性、手段上的溫和性和充分體現(xiàn)對(duì)相對(duì)人意志的尊重等特征,順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展而受到行政主體和相對(duì)人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運(yùn)用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴(kuò)大而引起學(xué)術(shù)界的重視,并受到立法者的關(guān)注。

行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點(diǎn)而在現(xiàn)當(dāng)代得到廣泛應(yīng)用。相對(duì)于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)政府職能擴(kuò)張、國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的客觀需要。采用行政合同的方式管理經(jīng)濟(jì),既能夠?qū)崿F(xiàn)國(guó)家公共行政目的,又不致破壞經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身的秩序,因而具有深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。

3.多渠道救濟(jì)和多形式監(jiān)督

在行政權(quán)的行使逐漸從權(quán)力走向福利的過(guò)程中,與行政權(quán)的行使關(guān)系最為密切的是人們既要求行政機(jī)關(guān)提供積極、有效的服務(wù)和良好的福利,又要求對(duì)行政權(quán)力擴(kuò)大進(jìn)行有效的監(jiān)督,以及對(duì)行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利實(shí)施完備的法律救濟(jì)。從行政法產(chǎn)生之初直到今日,對(duì)行政行為的事后救濟(jì)都是行政法上一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容。但戰(zhàn)后以來(lái),這種事后救濟(jì)制度更有了新的發(fā)展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國(guó)都確立了多途徑的救濟(jì)機(jī)制。

(1)行政裁決。英美法系國(guó)家向來(lái)堅(jiān)持由普通法院統(tǒng)一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強(qiáng)化,社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技的進(jìn)一步發(fā)展,行政糾紛日益具有復(fù)雜性和專業(yè)性,由專業(yè)性行政機(jī)構(gòu)以簡(jiǎn)便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國(guó)紛紛建立行政裁判制度,以發(fā)揮行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)處理行政案件的優(yōu)勢(shì)。即使是在嚴(yán)格實(shí)行三權(quán)分立原則的國(guó)家,立法上和理論上也盡量在保留司法對(duì)行政裁決權(quán)的最終的控制和監(jiān)督的前提下,逐漸地將對(duì)行政糾紛的裁決權(quán)和救濟(jì)的給予權(quán)交給行政機(jī)關(guān)?！氨M管有三權(quán)分立的迂腐教條,向行政機(jī)關(guān)授予審判權(quán)卻一直沒(méi)有中斷過(guò)。復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)需要行政機(jī)關(guān)具有司法職權(quán),使這種授權(quán)不可避免?！雹?/p>

(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對(duì)奉行“國(guó)家至上”理論,國(guó)家對(duì)自己的行為不承擔(dān)任何責(zé)任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權(quán)”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國(guó)家無(wú)責(zé)論失去了政治和理論依據(jù)。于是,在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中逐漸出現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)官員責(zé)任制度。

此后,為了使公民的合法權(quán)益得到全面的救濟(jì),基于國(guó)家責(zé)任理論,這種官員個(gè)人賠償制度很快被國(guó)家賠償制度所代替。到本世紀(jì)20年代,行政賠償責(zé)任得到迅速發(fā)展。

(3)行政補(bǔ)償。有些情況下合法的行政行為也會(huì)造成公民權(quán)利缺損,因而也需要給予救濟(jì),這即是現(xiàn)代民主制國(guó)家所普遍實(shí)行的行政補(bǔ)償制度。隨著國(guó)家賠償制度的建立,行政補(bǔ)償制度依賴國(guó)家賠償制度的建立而得以制度化。行政補(bǔ)償制度的產(chǎn)生是國(guó)家責(zé)任的一次重大進(jìn)步,有利于人民獲得較完全的救濟(jì)。

(4)申訴專員對(duì)行政失當(dāng)?shù)木葷?jì)。行政違法行為與行政失當(dāng)行為是兩種性質(zhì)不同的行為,對(duì)其造成的后果在法律上的救濟(jì)途徑和手段亦應(yīng)有所不同。但是,由于傳統(tǒng)的行政救濟(jì)主要是針對(duì)行政違法行為實(shí)施,因而行政失當(dāng)行為不適合傳統(tǒng)的司法救濟(jì)途徑則是不爭(zhēng)的事實(shí)。隨著行政權(quán)力擴(kuò)大,行政失當(dāng)行為侵犯公民權(quán)益的情況越來(lái)越多,出現(xiàn)越來(lái)越多的對(duì)行政失當(dāng)?shù)耐对V,加強(qiáng)對(duì)行政失當(dāng)行為進(jìn)行監(jiān)控,已引起世界各國(guó)立法者的重視。1809年瑞典首創(chuàng)獨(dú)立的調(diào)查官員調(diào)查市民對(duì)行政失當(dāng)所作投訴的制度。這一制度于“二戰(zhàn)”后為世界各國(guó)廣為借鑒和采用。各國(guó)申訴專員制度具體內(nèi)容雖有不同,但其共同的特點(diǎn)在于申訴專員獨(dú)立于行政機(jī)關(guān),主要針對(duì)行政失當(dāng)行為實(shí)施救濟(jì)。

四行政法的形式:成文化

在自由資本主義時(shí)期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內(nèi)容一般都是通過(guò)行政判例形成。然而,資本主義發(fā)展進(jìn)入壟斷時(shí)期以來(lái),隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)大,判例已愈來(lái)愈不能適應(yīng)這種變化,各國(guó)開(kāi)始傾向以成文法來(lái)規(guī)范行政權(quán)的行使?！岸?zhàn)”以后調(diào)整政府與公民關(guān)系的各種行政規(guī)范性文件更是層出不窮,呈現(xiàn)出法典化態(tài)勢(shì),一些資本主義國(guó)家成熟的行政法制度大都定型于這一時(shí)期。

1.加緊行政程序立法

對(duì)于行政程序的立法最早可追溯到19世紀(jì)末,但將其作為行政法的核心內(nèi)容加以立法則是在戰(zhàn)后。1946年美國(guó)制定《聯(lián)邦行政程序法》,該法的實(shí)施對(duì)資本主義國(guó)家產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。各國(guó)開(kāi)始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運(yùn)動(dòng)。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯(lián)邦《行政程序法》出臺(tái);1976年德國(guó)《行政程序法》在1963年《行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎(chǔ)上修改成熟得以頒布實(shí)施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來(lái)經(jīng)過(guò)近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運(yùn)動(dòng)方興未艾。

2.規(guī)范行政裁決制度

1958年,英國(guó)制定《行政裁判所與調(diào)查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟(jì)制度。美國(guó)則早在1946年《聯(lián)邦行政程序法》中就授予了相對(duì)人“行政上訴”權(quán)。澳大利亞1975年實(shí)施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設(shè)有專門(mén)的行政法院,但同時(shí)也確立了類似的以原行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)受理不服請(qǐng)求的制度。如法國(guó)的行政救濟(jì)制度。德國(guó)以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規(guī)范了行政申訴制度。融兩大法系特點(diǎn)于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。

3.行政訴訟和司法審查制度的成文化

可以說(shuō)以保護(hù)公民權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰(zhàn)后以來(lái),西方各主要國(guó)家都積極總結(jié)經(jīng)驗(yàn),以成文法規(guī)范行政訴訟。1945年,法國(guó)匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規(guī)則,也是行政訴訟的程序規(guī)則。1948年,美國(guó)制定《司法審查法》。1960年德國(guó)頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實(shí)施《行政決定(司法審查)法》。

4.行政賠償立法的法典化

行政賠償責(zé)任真正在理論上和立法實(shí)踐上的成熟,是在戰(zhàn)后。1946年美國(guó)頒布《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》,率先拋棄了普通法傳統(tǒng)的豁免原則。1947年,英國(guó)頒布《王權(quán)訴訟法》,徹底放棄了“國(guó)王不得為非”的封建神話,首次承認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任。同年,日本制定《國(guó)家賠償法》。1948年,奧地利《國(guó)家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯(lián)邦、官署委員會(huì)及公務(wù)員責(zé)任法》。1967年,韓國(guó)頒布《國(guó)家賠償法》。

5.關(guān)于申訴專員的立法

對(duì)申訴專員制度,各國(guó)一般是在憲法或者其他有關(guān)行政程序的立法中加以規(guī)定。芬蘭于1919年,丹麥于1953年,挪威和新西蘭于1962年,法國(guó)于1973年,澳大利亞于1976年,在本國(guó)創(chuàng)設(shè)了相同或類似的制度。英國(guó)于1967年建立議會(huì)行政申訴專員,1973年在全國(guó)建立衛(wèi)生行政申訴專員,1975年在全國(guó)建立地方行政申訴專員。受英國(guó)立法的影響,我國(guó)香港地區(qū)于1988年頒布《申訴專員條例》,確立了香港的申訴專員制度10。世界各國(guó)各地的申訴專員制度在保障公民權(quán)利,促進(jìn)行政公平與效率方面,發(fā)揮了重要作用。

注釋:

①轉(zhuǎn)引自楊小君:《二十世紀(jì)西方行政法的擴(kuò)張》,載《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1986年第2期。

②林紀(jì)東:《行政法新論》,(臺(tái))五南圖書(shū)出版有限公司。

③(英)亞當(dāng)·斯密:《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》,商務(wù)印書(shū)館1974年版,第27頁(yè)。

④⑦⑨(美)伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第16、55頁(yè)。

⑤城仲模:《現(xiàn)代行政法學(xué)發(fā)展的新趨勢(shì)》,臺(tái)灣《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7頁(yè)。

⑥(美)龐德:《依法審判》,載《哥倫比亞法律評(píng)論》,第14期(1914年)。轉(zhuǎn)引自(美)E博登海默《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》,鄧正來(lái)等譯,華夏出版社1987年版,第354-355頁(yè)。

⑧即“特定領(lǐng)域的國(guó)家事務(wù)應(yīng)保留由立法者以法律規(guī)定,行政權(quán)惟依法律的指示始能決定行止”。參見(jiàn)許宗力著:《法與國(guó)家權(quán)力》,(臺(tái))月旦出版社股份有限公司1993年版。

10參見(jiàn)林莉紅《香港申訴專員評(píng)介》,載《比較法研究》1998年第2期。

篇10

[論文摘要]應(yīng)WTO反傾銷(xiāo)協(xié)議的原則和要求，最高人民法院制定了審理反傾銷(xiāo)行政案件的規(guī)定，嘗試建立我周的反傾銷(xiāo)司法審查制度基于反傾銷(xiāo)調(diào)查程序涉及復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)(事實(shí))問(wèn)題，我國(guó)相關(guān)的司法審查制度中欠缺對(duì)傾銷(xiāo)和損害構(gòu)成的認(rèn)定與評(píng)判司法審查技術(shù)層面上的具體規(guī)定。我國(guó)應(yīng)借鑒歐共體、美國(guó)等國(guó)家和地反傾銷(xiāo)審查的司法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范和完善我同反傾銷(xiāo)審查程序，以使我國(guó)反傾銷(xiāo)行政案件的審理程序和實(shí)體規(guī)定符合WTO反傾銷(xiāo)審查的原則和要求。

作為舊際貿(mào)易領(lǐng)域非關(guān)稅壁壘措施之一的反傾銷(xiāo)，長(zhǎng)期以來(lái)直是頗有爭(zhēng)議的話題。早在1947年各國(guó)協(xié)商簽訂的GATT義件中就對(duì)反傾銷(xiāo)措施作出了規(guī)制。以后GATF歷經(jīng)多個(gè)回合的談判和修改，直列1995年成立世界貿(mào)易組織(WTO)。WTO反傾銷(xiāo)協(xié)議(Anti—Dumping Agreement)對(duì)各成員反傾銷(xiāo)行政主管部門(mén)的權(quán)限作出了進(jìn)一步的規(guī)范，并要求對(duì)反傾銷(xiāo)行政措施沒(méi)置獨(dú)程序，進(jìn)行獨(dú)立審查。

反傾銷(xiāo)司法審查制度依國(guó)內(nèi)立法得以確立，涉及到反傾銷(xiāo)管理機(jī)構(gòu)測(cè)查程序巾的權(quán)利和義務(wù)、公信力等問(wèn)題。不問(wèn)國(guó)家或經(jīng)濟(jì)組織(如歐共體)的立法規(guī)定和權(quán)限范圍并不完全相同，本文結(jié)合WTO反傾銷(xiāo)司法審查原則和要求，對(duì)我同反傾銷(xiāo)司法審制度的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。

一、建立反傾銷(xiāo)司法審查制度的意義和必要性

(一)對(duì)反傾銷(xiāo)司法審查制度意義的理解

反傾銷(xiāo)司法審杏是指法院(或其他指定機(jī)構(gòu))應(yīng)反傾銷(xiāo)措施所涉當(dāng)事人的申請(qǐng)，審查行政機(jī)關(guān)所采取的有關(guān)反傾銷(xiāo)措施的行政終局決定的合法性，并做出相應(yīng)裁判．反傾銷(xiāo)措施本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，因而屬于行政法的制度范疇，該種行政權(quán)并不能對(duì)抗司法權(quán)，不能否定司法權(quán)的最后屏障功能。任何具體行政行為都應(yīng)接受司法的監(jiān)督與審查，這是因?yàn)樽鳛閲?guó)家權(quán)力執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)，行使具體職能時(shí)，依法擁有一定的自由裁量權(quán)。但這種自由裁量權(quán)如果不能依法進(jìn)行并受到相應(yīng)的監(jiān)督，在一國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)利益的影響和驅(qū)動(dòng)下，難免違背法艦定的原則和精仲，導(dǎo)致行政權(quán)力的濫用，侵犯行政相對(duì)人等有當(dāng)事人的合法權(quán)益、所以，對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查已成為各行政法的核心內(nèi)容，也是現(xiàn)代法制閏家民主政治的重要組成部分。

賦予利害關(guān)系人對(duì)包括實(shí)施反傾銷(xiāo)措施在內(nèi)的具體行政行為提起行政訴訟(在英美法系行政訴訟義稱為司法審查)，在司法程序上滿足了當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)益保護(hù)的最大化要求，也是最起碼的要求在反傾銷(xiāo)淵查中，進(jìn)口國(guó)主管機(jī)關(guān)為有效抵制傾銷(xiāo)擁有較大的自由裁量權(quán)，作為對(duì)反傾銷(xiāo)行政權(quán)力的約束，糾正錯(cuò)誤或不公平的行政裁決，建立反傾銷(xiāo)司法審查制度就是法理上的應(yīng)有之義。

我國(guó)1994頒布的《對(duì)外貿(mào)易法》率先對(duì)反傾銷(xiāo)做出規(guī)定，1997年出臺(tái)的反傾銷(xiāo)與反補(bǔ)貼條例對(duì)反傾銷(xiāo)予以細(xì)化，但對(duì)反傾銷(xiāo)司法審查制度未作規(guī)定。從行政訴訟法和最高人民法院的相關(guān)解釋中可以找到作為司法審查法律依據(jù)的“影子”規(guī)定這些規(guī)定與反傾銷(xiāo)調(diào)查程序中傾銷(xiāo)價(jià)格、成本價(jià)格、構(gòu)成價(jià)值等數(shù)據(jù)的收集和采信，以及傾銷(xiāo)和損害競(jìng)爭(zhēng)意圖的認(rèn)定等方面所涉及的技術(shù)復(fù)雜情形相比，可操作性明顯不足，有利于主管行政局啟動(dòng)反傾銷(xiāo)調(diào)查機(jī)制并輕易做出征收反傾銷(xiāo)稅的終局決定，而使得利害關(guān)系人處于不利的訴訟地位。因此在反傾銷(xiāo)法中創(chuàng)設(shè)司法審查制度具有必要性和現(xiàn)實(shí)性。

司法審查制度目前已是反傾銷(xiāo)困際法律的重要內(nèi)容，亦是WTO法律化的重要標(biāo)志。根據(jù)WTO反傾銷(xiāo)協(xié)議的要求，現(xiàn)行反傾銷(xiāo)同內(nèi)法應(yīng)規(guī)定或增加規(guī)定司法審查方面的內(nèi)容。WTO一攬子協(xié)議除反傾銷(xiāo)協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(GATS)、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)豐義協(xié)定(TRIPS)，以及海父估價(jià)協(xié)、義外，均很少規(guī)定司法審查的內(nèi)容，當(dāng)事人無(wú)法直接依據(jù)WTO的規(guī)定對(duì)相關(guān)行政行為提起行政訴訟。

作為WTO的成員方，遵循WTO法律化原則，按照反傾銷(xiāo)協(xié)議的要求，建立與完善反傾銷(xiāo)罔內(nèi)法司法審查制度無(wú)疑是一項(xiàng)圈際義務(wù)，對(duì)規(guī)范和完善我同反傾銷(xiāo)調(diào)查程序、保障罔際進(jìn)出口貨物貿(mào)易大系的穩(wěn)定發(fā)展具有長(zhǎng)遠(yuǎn)而深刻的意義。

(二)建立反傾銷(xiāo)司法審查制度的必要性

如上所述，在反傾銷(xiāo)行政程序中，由于各規(guī)則的詳盡程度不一，留給了各同反傾銷(xiāo)主管機(jī)構(gòu)不同程度的自由度，存立案調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)、凋查期限、各當(dāng)事方權(quán)限、傾銷(xiāo)和損害的認(rèn)定等方面享有較大的行政斟酌權(quán)同時(shí)，對(duì)傾銷(xiāo)事實(shí)包括出口價(jià)格等的認(rèn)定存存諸多模糊和不確定的因素，致使反傾銷(xiāo)容易成為各國(guó)政府實(shí)施不公平貿(mào)易保護(hù)措施的借口，違背國(guó)際自南貿(mào)易原則，擾亂WTO競(jìng)爭(zhēng)秩序。岡而對(duì)各國(guó)反傾銷(xiāo)措施采取適當(dāng)?shù)南拗拼胧?，包括增設(shè)司法審查制度等，是確保反傾銷(xiāo)行政行為合法性和適性所必需的。

1．各國(guó)反傾銷(xiāo)立法屬于行政法的范疇

從實(shí)行權(quán)分立制度的國(guó)家來(lái)看，行政權(quán)不應(yīng)成為最終的決策權(quán)，一項(xiàng)行政決定措施的合法性和有效性應(yīng)由司法部門(mén)根據(jù)立法規(guī)定進(jìn)行審查和確認(rèn)。反傾銷(xiāo)法在同內(nèi)法體系中屬于行政法的范疇，而在世界貿(mào)易組織體系內(nèi)，它是WTO的貨物貿(mào)易法有關(guān)貨物貿(mào)易的非關(guān)稅壁壘協(xié)定之一。反傾銷(xiāo)法從誕生的那一天起，就具有雙重作用，一方面，它是反對(duì)不公平貿(mào)易的一種措施，另一方面又是推行貿(mào)易保護(hù)政策、維護(hù)現(xiàn)行貿(mào)易秩序的一種手段反傾銷(xiāo)行政決定涉及到進(jìn)出口商、國(guó)內(nèi)消費(fèi)群體等公共利益，岡而應(yīng)當(dāng)接受獨(dú)立審查。

2．防止反傾銷(xiāo)被濫用

建立反傾銷(xiāo)司法審查制度，防范反傾銷(xiāo)機(jī)構(gòu)濫用反傾銷(xiāo)措施，其目的是顯而易見(jiàn)的。這是因?yàn)樵诋?dāng)前反傾銷(xiāo)立法和司法環(huán)境下，由于立法標(biāo)準(zhǔn)趨向于保護(hù)國(guó)家利益和國(guó)家幼稚產(chǎn)業(yè)，反傾銷(xiāo)法的管理和實(shí)施在貿(mào)易保護(hù)的政治壓力下，具有較大的隨意性。以美同為例，美國(guó)早期的反傾銷(xiāo)立法本源于法律救濟(jì)，具有刑法的部分屬性。在對(duì)反傾銷(xiāo)法進(jìn)行解釋時(shí)，法院要參照反托拉斯法的相關(guān)義木和規(guī)定。從這個(gè)意義上來(lái)看，美國(guó)1916年反傾銷(xiāo)法將是否“損害競(jìng)爭(zhēng)”作為主要的標(biāo)準(zhǔn)和原則來(lái)對(duì)待。

然而，這種以反托拉斯法的相關(guān)原則作為反傾銷(xiāo)立法參照標(biāo)準(zhǔn)的趨勢(shì)卻走得不遠(yuǎn)。到1921年，美國(guó)反傾銷(xiāo)法完全完成了從競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)到國(guó)內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)主義標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化。任此期間和之后的反傾銷(xiāo)立法，如加拿大、澳大利亞、新兩蘭、日本等，都采取了保護(hù)主義者的態(tài)度立法原則從法定的客觀標(biāo)準(zhǔn)到行政斟酌權(quán)的轉(zhuǎn)化，具有不同尋常的意義它不僅擴(kuò)大了對(duì)進(jìn)[|產(chǎn)品采取防范行動(dòng)的類別和范圍，而且使得采取反傾銷(xiāo)措施的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)更具有自南度和隨意性。在松泛的解釋和舉證標(biāo)準(zhǔn)下，反傾銷(xiāo)法的管理和實(shí)施在各同尋求貿(mào)易保護(hù)的政治壓力下發(fā)生了根木性變化，其變化幅度和速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超嚴(yán)格的法治原則標(biāo)準(zhǔn)所能允許的范。經(jīng)過(guò)近半個(gè)多紀(jì)談判和協(xié)商，WTO制定了新的反傾銷(xiāo)和反補(bǔ)貼平貿(mào)易規(guī)則，迫使各成員圈對(duì)本田的反傾銷(xiāo)法作出較大的修改，包括對(duì)采用反傾銷(xiāo)措施的條件和要求加以嚴(yán)格的限制和規(guī)范，強(qiáng)化反傾銷(xiāo)司法審查力度等。

3．協(xié)調(diào)國(guó)際公共利益與國(guó)家利益關(guān)系、限制經(jīng)濟(jì)主權(quán)

在國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，對(duì)外貿(mào)易具有舉足輕重的重要作用，是一國(guó)參與世界經(jīng)濟(jì)大交流、大循環(huán)的重要途徑。同家作為同際社會(huì)的組成單位，力圖通過(guò)擁有包括經(jīng)濟(jì)主權(quán)在內(nèi)的較大權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)本國(guó)利益的最大化，其立足點(diǎn)和涉及范同與際公共利益具有沖突和矛盾，同時(shí)也具有協(xié)凋一致的方面。在經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)方面，各同除依靠國(guó)家權(quán)力外，還不得不利用市場(chǎng)力量。對(duì)外貿(mào)易構(gòu)建一罔經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的內(nèi)涵和外延，也必然受市場(chǎng)規(guī)律的影響，國(guó)內(nèi)閃競(jìng)爭(zhēng)、地區(qū)差距、供求關(guān)系等所出現(xiàn)的差價(jià)銷(xiāo)售現(xiàn)象在進(jìn)口貿(mào)易中也存所難免，有其存在的客觀性和合理性問(wèn)題的關(guān)鍵是，差價(jià)銷(xiāo)售的目的和動(dòng)機(jī)是否應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，其影響或所造成的損害是否應(yīng)當(dāng)予以必要的控制。國(guó)家經(jīng)濟(jì)立法及執(zhí)法通過(guò)國(guó)際貿(mào)易跨越國(guó)境，進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)，必然在一定程度上對(duì)他國(guó)產(chǎn)生影響，形成矛盾沖突，因而不得不在國(guó)際法框架內(nèi)尋求解決辦法。其中之一就是相互達(dá)成妥協(xié)，以條約形式約束各自的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。盡管有主動(dòng)限制，有被動(dòng)限制，制約主權(quán)的岡素也很多，但最終起作用的恰恰是主權(quán)者自是。而由主權(quán)國(guó)家承擔(dān)反傾銷(xiāo)行政斟酌權(quán)司法審查職責(zé)，在程序上是限制一國(guó)經(jīng)濟(jì)主權(quán)盲目擴(kuò)張的有效保障。

二、WTO反傾銷(xiāo)審查標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)WTO《反傾銷(xiāo)協(xié)議》，采取任何一項(xiàng)反傾銷(xiāo)措施之前，必須經(jīng)過(guò)成員國(guó)特別指定的主管機(jī)構(gòu)在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)施的調(diào)查程序。各成員國(guó)反傾銷(xiāo)主管當(dāng)局對(duì)調(diào)查事實(shí)所作的評(píng)估具有相當(dāng)大的自主權(quán)，包括證據(jù)事實(shí)的收集和采信，以及對(duì)事實(shí)的獨(dú)立分析等。其中，第17．6 (i)條款對(duì)采取反傾銷(xiāo)措施的事實(shí)依據(jù)規(guī)定了特別的審查標(biāo)準(zhǔn)，17．6(ii)規(guī)定了解釋性事務(wù)(條約、規(guī)定的理解和適用)的特別審查標(biāo)準(zhǔn)，前者包括事實(shí)認(rèn)定和事實(shí)評(píng)價(jià)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

其一，“事實(shí)認(rèn)定”的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查人員對(duì)調(diào)查機(jī)關(guān)以適當(dāng)方式收集證據(jù)所確認(rèn)的事實(shí)，應(yīng)予以尊重。這一標(biāo)準(zhǔn)有利于防止因?qū)彶槿藛T的偏好而作出不同的發(fā)現(xiàn)或認(rèn)定。審查人員甚至不能對(duì)新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)作出評(píng)判，對(duì)基于反傾銷(xiāo)調(diào)查日后新近或公開(kāi)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)而獲得的所謂新證據(jù)，不應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)構(gòu)成的證明材料。該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)審查的重點(diǎn)不是事實(shí)本身，而是獲取證據(jù)事實(shí)的程序是否適當(dāng)。

其二，“事實(shí)評(píng)價(jià)”的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查人員對(duì)調(diào)查機(jī)關(guān)就事實(shí)部分作出的評(píng)價(jià)是否存在客觀性進(jìn)行審定和評(píng)析，防止或避免反傾銷(xiāo)調(diào)查人員作出偏袒或不公正的結(jié)論。審查人員同樣不得對(duì)事實(shí)部分獨(dú)立作出自己的分析和評(píng)價(jià)，只是針對(duì)調(diào)查機(jī)關(guān)作出事實(shí)評(píng)估的方式和方法進(jìn)行審查，也即事實(shí)結(jié)論本身是否基于客觀公正的記錄分析，調(diào)查機(jī)關(guān)是否基于全局考慮，沒(méi)有偏心，也不存在岡受局部利益的影響而做fn偏袒或不公正評(píng)估結(jié)論的情形。

WTO試圖將認(rèn)定事實(shí)和做出反傾銷(xiāo)措施法律決定兩者之問(wèn)的審查做出區(qū)分(Article17．6oftheWTO Anti—Dumping Agreement)，由此確立了事實(shí)審查和法律審查的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。而在實(shí)踐中這兩類標(biāo)準(zhǔn)難于截然做出區(qū)分。比如，根據(jù)WTO反傾銷(xiāo)協(xié)議第3條規(guī)定，對(duì)損害決定做出審查時(shí)，審杏人員首先要對(duì)事實(shí)依據(jù)，即相關(guān)的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)做出評(píng)判，其次還必須對(duì)涉及“損害”的條約規(guī)則的理解和適用做出解釋。但各國(guó)反傾銷(xiāo)調(diào)查機(jī)關(guān)做出的損害決定內(nèi)容還包括構(gòu)成損害狀態(tài)的特定事實(shí)情節(jié)，這就不僅僅是評(píng)定所有經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的問(wèn)題。獨(dú)立地對(duì)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)做出簡(jiǎn)單的審查，并不足以表明構(gòu)成損害，不能抽象地對(duì)損害條款做出解釋便可認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取反傾銷(xiāo)措施。實(shí)際上，審查人員必須基于對(duì)(傾銷(xiāo))事實(shí)的認(rèn)知并結(jié)合法律解釋標(biāo)準(zhǔn)做出綜合分析和判斷。

三、我國(guó)反傾銷(xiāo)司法審查規(guī)定之不足

如上所述，基于反傾銷(xiāo)調(diào)查程序涉及到復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)(事實(shí))問(wèn)題，而對(duì)傾銷(xiāo)和損害構(gòu)成的認(rèn)定和評(píng)判則涉及到法律規(guī)范的解釋和適用問(wèn)題，WTO對(duì)國(guó)內(nèi)反傾銷(xiāo)主管機(jī)關(guān)采取反傾銷(xiāo)措施設(shè)立了必要的獨(dú)立審查程序。反傾銷(xiāo)協(xié)議第13條規(guī)定了“司法審查”，即“國(guó)內(nèi)立法含有反傾銷(xiāo)措施規(guī)定的各成員國(guó)，應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決，以及屬于第11條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為，此種裁決機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁決或者復(fù)審的主管機(jī)關(guān)?！卑凑誛TO反傾銷(xiāo)審查程序的這一獨(dú)立性要求，可以另行設(shè)立機(jī)構(gòu)、配置人員建立獨(dú)立的行政復(fù)議機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)，可以通過(guò)法院訴訟的方式進(jìn)行審查。

考慮到我國(guó)法院體系的相對(duì)獨(dú)立性，設(shè)立反傾銷(xiāo)行政訴訟制度與行政審查方式相比更能體現(xiàn)公正性，并可避免外國(guó)企業(yè)和政府在對(duì)反傾銷(xiāo)行政裁決不服時(shí)直接訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。為此，我國(guó)對(duì)反傾銷(xiāo)調(diào)查程序的審查采取了司法審查(行政訴訟)的形式。

最高人民法院于2002年了《關(guān)于審理反傾銷(xiāo)行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“反傾銷(xiāo)規(guī)定”)，以司法解釋的形式正式確立了反傾銷(xiāo)司法審查程序。自此，依法審理反傾銷(xiāo)(包括反補(bǔ)貼)行政案件，已成為我國(guó)加入WTO以后人民法院承擔(dān)的主要職責(zé)。

近年來(lái)，人民法院如何審理反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼行政案件，逐漸受到國(guó)外媒體等有關(guān)方面的關(guān)注。最高人民法院反傾銷(xiāo)規(guī)定是我國(guó)設(shè)立反傾銷(xiāo)司法審查制度的依據(jù)，南于準(zhǔn)備倉(cāng)促方面的原岡，該司法解釋與WTO的相關(guān)要求和原則尚有差距，與國(guó)內(nèi)上位法的相關(guān)規(guī)定也存在相互銜接的問(wèn)題。

(一)與最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“證據(jù)規(guī)定”)的關(guān)系問(wèn)題

兩者之間的關(guān)系并不明了，“反傾銷(xiāo)規(guī)定”中沒(méi)有任何條款提及“證據(jù)規(guī)定”。從邏輯關(guān)系上可以推定，“證據(jù)規(guī)定”規(guī)則適用于審理包括反傾銷(xiāo)行政案件在內(nèi)的所有行政案件，因?yàn)椤白C據(jù)規(guī)定”的宗旨是公正、及時(shí)地審理行政案件。由此，審判法官存處理反傾銷(xiāo)行政案件時(shí)應(yīng)同時(shí)以該兩個(gè)規(guī)定為“準(zhǔn)繩”。但該兩個(gè)規(guī)定之間不一致時(shí)，如何選擇適用的問(wèn)題卻十分突出。比如“證據(jù)規(guī)定”第一條第2款規(guī)定，被訴行政機(jī)關(guān)因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在十日期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起七日內(nèi)向人民法院提出延期舉證的書(shū)面申請(qǐng)。否則，被訴行政行為視同沒(méi)有相應(yīng)證據(jù)。但“反傾銷(xiāo)規(guī)定”沒(méi)有對(duì)被訴反傾銷(xiāo)主管機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任作出此種限制，只是簡(jiǎn)單規(guī)定被告負(fù)有提供作出反傾銷(xiāo)行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件的舉證責(zé)任。

如果參照我國(guó)立法法的規(guī)定，“反傾銷(xiāo)規(guī)定”作為新的特別規(guī)定，應(yīng)予以優(yōu)先適用。將導(dǎo)致違背“證據(jù)規(guī)定”第一條所確立的基本價(jià)值原則，即確保原告有必要的對(duì)證據(jù)質(zhì)證的準(zhǔn)備時(shí)問(wèn)，防止被告遲延提交持有證據(jù)直到開(kāi)庭時(shí)刻，致使原告及其律師準(zhǔn)備答辯困難，處于不利的訴訟地位。

(二)對(duì)證據(jù)進(jìn)行司法審查的公信力問(wèn)題

根據(jù)“反傾銷(xiāo)規(guī)定”第七條第2款規(guī)定，人民法院在審查被訴反傾銷(xiāo)行政行為的合法性問(wèn)題時(shí)，依賴于被告(反傾銷(xiāo)調(diào)查機(jī)關(guān))提供的案卷記錄，對(duì)作出被訴反傾銷(xiāo)行政行為時(shí)未包括在案卷記錄中的任何事實(shí)材料不得作為證明該行為具有合法性的證據(jù)。但根據(jù)WTO反傾銷(xiāo)實(shí)施審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合法性問(wèn)題的審查要結(jié)合反傾銷(xiāo)規(guī)則的具體規(guī)定和釋義，而非單純的“事實(shí)材料”。

另外，由于反傾銷(xiāo)主管機(jī)關(guān)制作的案卷記錄缺乏公開(kāi)監(jiān)督機(jī)制，致使人民法院無(wú)法確信或保證反傾銷(xiāo)主管機(jī)關(guān)在實(shí)施被訴反傾銷(xiāo)行政行為之后，沒(méi)有在案卷記錄巾加入新的“事實(shí)材料”。這使得人民法院對(duì)被告所提供證據(jù)的采信缺乏公信力。

(三)“反傾銷(xiāo)規(guī)定”的解釋性問(wèn)題

“反傾銷(xiāo)規(guī)定”條款部分內(nèi)容語(yǔ)焉不詳，在“正確”理解和適用之前尚需作出進(jìn)一步的解釋。其中第8、9條均對(duì)原告、利害關(guān)系人在反傾銷(xiāo)行政調(diào)查程序中提供證據(jù)的職責(zé)作出了要求，原告、利害關(guān)系人有義務(wù)配合被告進(jìn)行反傾銷(xiāo)行政調(diào)查程序，并不得以任何理由妨礙調(diào)查。對(duì)“嚴(yán)重”妨礙調(diào)查的，人民法院對(duì)原告、利害關(guān)系人在訴訟程序中提供的證據(jù)不予采納。在存在利害關(guān)系人“嚴(yán)重”妨礙調(diào)查的情況下，國(guó)務(wù)院主管部門(mén)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)作出的事實(shí)結(jié)論，可以認(rèn)定為證據(jù)充分。