導(dǎo)語：如何才能寫好一篇房產(chǎn)法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個(gè)，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項(xiàng)目，對(duì)房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯(cuò)綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對(duì)這些問題做了點(diǎn)思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。

從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊(cè)資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會(huì)計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。

（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。

實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營個(gè)這一基本原則而被法院認(rèn)定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個(gè)合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關(guān)系復(fù)雜。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請(qǐng)辦理若干個(gè)許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個(gè)人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。

根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對(duì)以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對(duì)合作者來講這當(dāng)然是不合算的。

（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對(duì)立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯(cuò)了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會(huì)”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。

（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對(duì)簡單的項(xiàng)目。

上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭議較大的還有一個(gè)問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則雙方應(yīng)對(duì)任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對(duì)債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對(duì)各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對(duì)外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。

筆者認(rèn)為，對(duì)此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會(huì)不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對(duì)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對(duì)各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對(duì)，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測(cè)。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：

（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對(duì)資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對(duì)雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對(duì)具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。

（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會(huì)造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對(duì)其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對(duì)方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。

（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對(duì)方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無效。對(duì)此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。

（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無效或不生效時(shí)的具體處理方式。

篇2

摘要：預(yù)售商品房按揭是房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的交叉領(lǐng)域。它能盤活銀行資金、拉動(dòng)內(nèi)需、刺激房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展、提高國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度。但同時(shí)也存在較大風(fēng)險(xiǎn)。本文試為完善我國房地產(chǎn)按揭制度做些思考。

關(guān)鍵詞： 房地產(chǎn) 按揭

一、建立按揭當(dāng)事人利益均衡保護(hù)機(jī)制

（一）關(guān)于按揭人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、債務(wù)的法律規(guī)制

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，債務(wù)轉(zhuǎn)移時(shí)，債務(wù)人必須征得債權(quán)人同意，而債權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，僅需通知債務(wù)人即可。按揭人對(duì)其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，涉及開發(fā)商和銀行以及樓花預(yù)售與樓花按揭兩種法律關(guān)系，按揭人在與開發(fā)商的樓花預(yù)售合同中是債權(quán)人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務(wù)人，他對(duì)債的轉(zhuǎn)讓就包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)讓兩種。

按揭人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，俗稱“炒樓花”。是指預(yù)購人將未竣工交付的商品房再轉(zhuǎn)讓的行為。炒樓花本質(zhì)上是房屋期貨買賣，樓花再轉(zhuǎn)讓與我國房地產(chǎn)市場的發(fā)育情況息息相關(guān)，故立法機(jī)關(guān)未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，因?yàn)槠浔举|(zhì)是轉(zhuǎn)讓購房合同債權(quán)，所以不必征得開發(fā)商的同意。實(shí)踐中，根據(jù)最高人民法院規(guī)定，預(yù)購方在預(yù)售方實(shí)際交付房屋前將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓給第三人的，符合法律政策規(guī)定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預(yù)售合同中的權(quán)利移轉(zhuǎn)于銀行作為貸款的擔(dān)保，如果樓花轉(zhuǎn)讓，就使其擔(dān)保的效力受到影響，從而引發(fā)多種風(fēng)險(xiǎn)。所以設(shè)定按揭的樓花轉(zhuǎn)讓應(yīng)該受到限制。按揭人須經(jīng)按揭權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓。為保護(hù)按揭權(quán)人的利益，法律應(yīng)規(guī)定，按揭權(quán)人有權(quán)就轉(zhuǎn)讓樓花所得價(jià)款提前受償。對(duì)于轉(zhuǎn)讓樓花價(jià)格明顯低于實(shí)際價(jià)格，按揭權(quán)人有權(quán)予以制止，否則轉(zhuǎn)讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉(zhuǎn)讓亦應(yīng)經(jīng)過登記才顯公平。

按揭人的債務(wù)轉(zhuǎn)讓，是指按揭人將其對(duì)銀行的承擔(dān)的貸款債務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人。此時(shí)，按揭人必須征得銀行的同意，因?yàn)橘彿咳嗽诎唇抑胁粌H用其樓花所有權(quán)期待權(quán)作保證，而且還有信譽(yù)擔(dān)保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對(duì)購房人良好信譽(yù)的信任。同時(shí)鑒于開發(fā)商又系購房人的保證人，這種債務(wù)轉(zhuǎn)讓會(huì)與保證人的保證責(zé)任產(chǎn)生聯(lián)系，為了保護(hù)保證人的利益，《擔(dān)保法》第 23 條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。”這說明借款（購房）人在轉(zhuǎn)讓其債務(wù)時(shí)，除應(yīng)征得銀行的同意外，還應(yīng)取得開發(fā)商的書面同意，如未經(jīng)開發(fā)商的同意，則其轉(zhuǎn)讓行為雖能成立，但開發(fā)商就其轉(zhuǎn)讓后的債務(wù)不承擔(dān)保證責(zé)任，這必將給銀行的預(yù)期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產(chǎn)按揭登記制度，增強(qiáng)按揭交易安全

不動(dòng)產(chǎn)登記法上，除物權(quán)法上權(quán)利得為登記權(quán)利外，尚有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)或物上請(qǐng)求權(quán)登記制度，即所謂預(yù)登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預(yù)告登記；日本稱預(yù)登記及假登記。預(yù)登記，是在當(dāng)事人所期待的不動(dòng)產(chǎn)所需的條件缺乏或尚未成就時(shí)，即權(quán)利人只對(duì)未來取得物權(quán)享有請(qǐng)求權(quán)時(shí)，法律為保護(hù)這一請(qǐng)求權(quán)而允許進(jìn)行的登記。預(yù)登記的效力是：保全作用，即保全請(qǐng)求權(quán)人取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的優(yōu)先權(quán)。預(yù)登記制度是為保護(hù)尚未成立物權(quán)的權(quán)利，而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請(qǐng)求權(quán)，并使得該請(qǐng)求權(quán)具有對(duì)抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。預(yù)登記制度，可以說是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域滲透或擴(kuò)張，通過預(yù)登記，債法上的請(qǐng)求權(quán)也有了對(duì)抗第三人的效力，即不但可以對(duì)抗不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對(duì)抗任意第三人。

我國目前對(duì)買賣期房實(shí)行了預(yù)售、預(yù)購登記制度，在實(shí)踐中得到了很好的執(zhí)行，此種預(yù)登記對(duì)商品房預(yù)售關(guān)系的穩(wěn)定具有積極意義。但是對(duì)預(yù)售商品房按揭登記的有關(guān)規(guī)定卻沒有很好地貫徹執(zhí)行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對(duì)預(yù)售商品房“抵押”登記作了規(guī)定，但在實(shí)踐中登記主管部門往往只對(duì)取得了產(chǎn)權(quán)證的現(xiàn)房辦理抵押登記，重視現(xiàn)房抵押登記而忽視了預(yù)售商品房按揭登記。如此導(dǎo)致了預(yù)售商品房按揭的效力處于不確定狀態(tài)，不利于按揭法律關(guān)系的穩(wěn)定和對(duì)按揭權(quán)人的保護(hù)。

筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售登記（確認(rèn)債權(quán)，即所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)）對(duì)于商品房產(chǎn)權(quán)登記（確認(rèn)物權(quán)，即所有權(quán)）來講是預(yù)登記，那么預(yù)售商品房按揭登記（確認(rèn)債權(quán)擔(dān)保，即以所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)設(shè)立的擔(dān)保）對(duì)于商品房抵押登記（確認(rèn)物權(quán)擔(dān)保，即以所有權(quán)設(shè)立的擔(dān)保）來講也應(yīng)視為預(yù)登記，我們完全可依據(jù)預(yù)登記的基本法理，對(duì)預(yù)售商品房按揭登記作出合理的規(guī)范。如此一方面可以有效保護(hù)按揭權(quán)人對(duì)房屋期權(quán)的擔(dān)保權(quán)益，保障按揭交易的內(nèi)部安全；另一方面，按揭登記使按揭權(quán)公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對(duì)按揭標(biāo)的之交易行為，因此對(duì)強(qiáng)化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預(yù)登記制度使權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)獲得充分的保護(hù)，權(quán)利人即可大膽創(chuàng)設(shè)債權(quán)、物權(quán)，從而促進(jìn)交易的發(fā)展，其動(dòng)態(tài)安全亦可獲充分的保護(hù)。

二、建立房地產(chǎn)按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制

在房地產(chǎn)按揭中，因貸款一般需要相當(dāng)長時(shí)間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風(fēng)險(xiǎn)。

（一） 擔(dān)保物風(fēng)險(xiǎn)及防范

所謂擔(dān)保物風(fēng)險(xiǎn)，是指作為貸款擔(dān)保標(biāo)的的房屋從實(shí)物形態(tài)上不能有效存續(xù)或從權(quán)利形態(tài)上不能使抵押權(quán)合法生效而導(dǎo)致的貸款風(fēng)險(xiǎn)。主要包括：

1.由于開發(fā)商的原因?qū)е路课菸茨芸⒐そ桓兜娘L(fēng)險(xiǎn)。貸款銀行要加強(qiáng)對(duì)按揭款項(xiàng)使用情況的監(jiān)管，加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目工程進(jìn)展?fàn)顩r的關(guān)注、監(jiān)督，堅(jiān)持由每個(gè)項(xiàng)目的專管員定期對(duì)工程進(jìn)行實(shí)地考察，對(duì)工程進(jìn)度與用款情況是否協(xié)調(diào)一致作出評(píng)價(jià)，發(fā)現(xiàn)工程有延期甚至“爛尾”的可能時(shí)，及早采取防范措施?？梢箝_發(fā)商將包括土地使用權(quán)在內(nèi)的整個(gè)項(xiàng)目抵押給按揭銀行。如此一可防止發(fā)生在建工程與售出房屋重復(fù)抵押的問題，二可約束開發(fā)商，防止其將全部權(quán)利變現(xiàn)后中斷開發(fā)。

2.因不可抗力、意外事件而導(dǎo)致抵押物滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

為防范此類風(fēng)險(xiǎn)，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時(shí)，應(yīng)要求借款人對(duì)抵押物購買房屋保險(xiǎn)，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險(xiǎn)單由銀行占管。發(fā)生不可抗力導(dǎo)致房屋實(shí)際滅失時(shí)，貸款銀行作為抵押權(quán)人，對(duì)保險(xiǎn)賠償金行使物上代位權(quán)而優(yōu)先償付自己的債權(quán)。同時(shí)借款人也因購買保險(xiǎn)而將不可抗力風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，從而免除了向貸款人的償債義務(wù)。

3.擔(dān)保物的合法性風(fēng)險(xiǎn)。抵押物的合法性風(fēng)險(xiǎn)是指擔(dān)保物不符合有關(guān)法律規(guī)定而使擔(dān)保無效的風(fēng)險(xiǎn)。這類風(fēng)險(xiǎn)常見的情況有：一是用于抵押的房產(chǎn)權(quán)利證件系掛失、偽造或變?cè)?；二是將已設(shè)立過抵押的房產(chǎn)超范圍再次抵押。三是未經(jīng)房產(chǎn)權(quán)利人授權(quán)，擅自抵押他人房產(chǎn)。此類風(fēng)險(xiǎn)的防范，主要有賴于房地產(chǎn)主管部門嚴(yán)格依法行政，加強(qiáng)對(duì)抵押物的登記管理，主要應(yīng)著重于以下兩個(gè)方面的工作：一是審查該項(xiàng)房地產(chǎn)是否符合進(jìn)入市場抵押的條件；二是審查該項(xiàng)房地產(chǎn)權(quán)利證照文件與權(quán)證存根及有關(guān)檔案記錄內(nèi)容是否相符，在此基礎(chǔ)上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補(bǔ)證的房地產(chǎn)信息輸入微機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進(jìn)行欺詐。此外，還應(yīng)建立抵押房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書驗(yàn)證制度，由產(chǎn)權(quán)管理部門對(duì)抵押的房地產(chǎn)證書進(jìn)行審驗(yàn)，并出具書面的驗(yàn)證結(jié)果，此舉可有效杜絕偽造、變?cè)旆康禺a(chǎn)權(quán)屬證書的消極影響。

（二） 開發(fā)商騙貸風(fēng)險(xiǎn)及防范

在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中，對(duì)資金的需求量往往超出開發(fā)商的實(shí)際融資能力。有的開發(fā)商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會(huì)采取一些不當(dāng)手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發(fā)商以虛假銷售的方式套現(xiàn)。開發(fā)商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發(fā)票，由“買房人”出面辦理個(gè)人住房貸款手續(xù)。在貸款轉(zhuǎn)到開發(fā)商帳戶以后，“買房人”并不會(huì)按約履行還貸義務(wù)。而且，開發(fā)商利用這種手段套現(xiàn)時(shí)，所賣出房屋往往是面積大、價(jià)格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時(shí)甚至在房屋價(jià)格上大做文章，在房屋正常銷售價(jià)格的基礎(chǔ)上擅自加價(jià)，已回收其向“買房人”支付的好處費(fèi)。這種情況下，開發(fā)商等于是把房屋高價(jià)批發(fā)給了銀行，銀行在處置房屋時(shí)必然會(huì)因房屋的質(zhì)次價(jià)高而遭受損失。

防范開發(fā)商套現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，貸款銀行應(yīng)注意：首先，在對(duì)一個(gè)新項(xiàng)目提供按揭時(shí)，應(yīng)留存該項(xiàng)目的所有合法證件、證明和銷售基準(zhǔn)價(jià)格，便于日后對(duì)同一項(xiàng)目中房屋銷售價(jià)格的比較。對(duì)售價(jià)不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強(qiáng)審核力度，可要求這類貸款申請(qǐng)人補(bǔ)做房屋價(jià)格評(píng)估并作必要說明。貸款銀行認(rèn)為不能合理解釋房屋差價(jià)的，或售價(jià)過分高于評(píng)估價(jià)格的，可不予貸款或按評(píng)估價(jià)格確定相應(yīng)貸款額。其次，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)貸款申請(qǐng)人的資信審查工作，對(duì)其工作單位、收入證明、預(yù)付款情況重點(diǎn)審查，進(jìn)行必要的調(diào)查核實(shí)。最后，銀行對(duì)購買豪華別墅、一人購買數(shù)套房屋等易于發(fā)生開發(fā)商套現(xiàn)情況的貸款申請(qǐng)案要注意適用有關(guān)政策，對(duì)不符合扶持居民個(gè)人購買自用住房原則的申請(qǐng)案，要嚴(yán)格控制放貸。

三、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（一）流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)含義

流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是指貸款人持有的住房貸款或資產(chǎn)債權(quán)不易變現(xiàn)而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權(quán)不易及時(shí)變現(xiàn)而喪失金融市場上所出現(xiàn)的更有利可圖的投資機(jī)會(huì)，另一方面是住房貸款債權(quán)不易及時(shí)變現(xiàn)，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權(quán)人要求其清償債務(wù)時(shí)出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，最嚴(yán)重的后果是貸款人因資金周轉(zhuǎn)不靈而破產(chǎn)、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強(qiáng)的地域性，違約風(fēng)險(xiǎn)也比較大，所以，在沒有擔(dān)保和其他債權(quán)保證的措施下，住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是相當(dāng)困難的。與一般金融資產(chǎn)相比，住房貸款的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是很大的。

（二）防范流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級(jí)市場。即貸款人可將貸款債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓及利用抵押權(quán)為擔(dān)保發(fā)行債券融資的市場。二級(jí)市場的主要作用是轉(zhuǎn)移一級(jí)市場住房抵押貸款機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的各種風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)達(dá)的住房抵押貸款二級(jí)市場不僅可以提高住房貸款的流動(dòng)性，使貸款人轉(zhuǎn)移違約風(fēng)險(xiǎn)，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進(jìn)住房貸款業(yè)務(wù)的規(guī)范發(fā)展。住房貸款二級(jí)市場的發(fā)展是住房貸款一級(jí)市場發(fā)展的重要條件，而二級(jí)市場的發(fā)展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級(jí)市場的發(fā)展：①制定和實(shí)施住房貸款法規(guī)，促使住房貸款的標(biāo)準(zhǔn)化，為住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔(dān)?；虮ｋU(xiǎn)促進(jìn)住房貸款同質(zhì)化，降低信用風(fēng)險(xiǎn)，從而提高住房貸款債權(quán)的流動(dòng)性；?、叟e辦政府所有的從事二級(jí)市場業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)通過其參與二級(jí)市場來活躍市場，推動(dòng)二級(jí)市場的發(fā)展。二級(jí)市場發(fā)展起來了，會(huì)拉動(dòng)一級(jí)市場的發(fā)展，政府支持二級(jí)市場的發(fā)展實(shí)際上就是支持一級(jí)市場的發(fā)展。

2、按揭貸款債權(quán)證券化。按揭貸款債權(quán)的順利轉(zhuǎn)讓必須借助于一定的金融工具，而最為規(guī)范、便于流通的首選工具便是證券。由于現(xiàn)行金融政策不允許銀行自營證券業(yè)務(wù)，所以在制度設(shè)計(jì)上，貸款銀行不能直接以貸款債權(quán)為擔(dān)保發(fā)行證券?？煽紤]借鑒香港的經(jīng)驗(yàn)，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機(jī)構(gòu)，貸款銀行可將貸款債權(quán)出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進(jìn)新的按揭貸款債權(quán)必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發(fā)行按揭貸款債券，該債券應(yīng)當(dāng)能夠在證券交易市場自由轉(zhuǎn)讓。融資體制由住房一級(jí)市場與二級(jí)市場有機(jī)結(jié)合，不僅能充分調(diào)動(dòng)社會(huì)的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設(shè)資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環(huán)節(jié)、多形式的資金交易，即期限、權(quán)限和利率的市場轉(zhuǎn)換，達(dá)到延長住房信貸期限、降低經(jīng)營成本、減少債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)，綜合防范貸款風(fēng)險(xiǎn)

如采取上述措施仍不能有效防范上述風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，就需要借助政府的力量加以解決。可借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，由政府舉辦住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)。擔(dān)保的方式有二：一是由該機(jī)構(gòu)為借款人提供信用保證，二是該機(jī)構(gòu)以較低的費(fèi)率提供住房貸款保險(xiǎn)，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)，可以起到多方面的積極作用：

第一、經(jīng)由政府機(jī)構(gòu)擔(dān)保，信用風(fēng)險(xiǎn)大大降低，可以刺激營利性金融機(jī)構(gòu)增加對(duì)中低收入居民住房貸款的發(fā)放，并提供條件更優(yōu)惠的貸款；

第二、經(jīng)由政府機(jī)構(gòu)提供保險(xiǎn)，使一般商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)不愿承保的風(fēng)險(xiǎn)得以有效控制，個(gè)別性的住房貸款質(zhì)量趨于同質(zhì)，同時(shí)由于信用風(fēng)險(xiǎn)降低，從而也有利于貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，降低住房貸款的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)；

第三、政府保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以只收取較低的保費(fèi)，從而鼓勵(lì)借款人或金融機(jī)構(gòu)投保并進(jìn)而促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)增發(fā)住房貸款。第二次世界大戰(zhàn)之后，在加拿大等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)提供貸款保險(xiǎn)，極大刺激了金融機(jī)構(gòu)向普通居民發(fā)放優(yōu)惠的住房貸款。

參考文獻(xiàn):

[1]王澤鑒·民法學(xué)說與判例研究·北京:中國政法大學(xué)出版社, 1998

[2]馬原·房地產(chǎn)案件新問題與判解研究·北京:人民法院出版社,1994

篇3

關(guān)鍵詞:小產(chǎn)權(quán)房;合同效力;產(chǎn)權(quán)登記

小產(chǎn)權(quán)房是近幾年來隨著我國城市房價(jià)過快上漲，新農(nóng)村建設(shè)等過程中衍生出的一種新的房產(chǎn)存在形式。由于我國城市房地產(chǎn)迅速增長，普通的城鎮(zhèn)居民的工資增長速度無法追趕房價(jià)增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價(jià)格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)的存在在一定程度上緩解了社會(huì)的矛盾，解決了影響社會(huì)穩(wěn)定的住房問題。但同時(shí)，由于小產(chǎn)權(quán)房的先天不足也引發(fā)了學(xué)者對(duì)其合同效力的廣泛爭議。

筆者認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房合同的效力不應(yīng)簡單一刀切似得認(rèn)定為有效或無效，應(yīng)分情況認(rèn)定。

一、小產(chǎn)權(quán)房向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的合同效力

目前該種情況，在實(shí)踐中普遍的認(rèn)定為合同無效。而在理論上，國內(nèi)較多的學(xué)者對(duì)合同的效力持肯定態(tài)度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個(gè)理由：

（一）違反我國相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。”根據(jù)這一規(guī)定得知，轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)必須是依法登記且具有完整權(quán)屬證書的。而小產(chǎn)權(quán)房是建立在農(nóng)村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產(chǎn)權(quán)，根本無法進(jìn)行登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權(quán)法》第146條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。該條規(guī)定的主要是指國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)原則，它表明房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之時(shí)，房產(chǎn)之上的土地所有權(quán)也隨房一起轉(zhuǎn)讓，該原則的實(shí)行，避免了我國房產(chǎn)交易市場出現(xiàn)混亂局面，維護(hù)了房產(chǎn)市場的穩(wěn)定。對(duì)于這一原則對(duì)集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產(chǎn)權(quán)房恰恰違反了這一原則，根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。故小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)中城鎮(zhèn)居民根本無法取得土地的所有權(quán)，使得房地分離，較易產(chǎn)生糾紛。

二、小產(chǎn)權(quán)房向其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員轉(zhuǎn)讓的合同效力

針對(duì)這一情形，實(shí)踐中多數(shù)判定為合同無效，但筆者認(rèn)為合同應(yīng)認(rèn)定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農(nóng)民最基本的生存及生活居住權(quán)，體現(xiàn)了國家對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)傾向。但與此同時(shí)，這也恰恰是限制了農(nóng)民應(yīng)享有的同城鎮(zhèn)居民一樣的權(quán)利，“農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民”，對(duì)稱謂及身份的區(qū)別本身就是違反公平的體現(xiàn)，為了農(nóng)民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護(hù)著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護(hù)農(nóng)民合法收益權(quán)

基于我國現(xiàn)有規(guī)定及我國國情，允許小產(chǎn)權(quán)房在市場隨意流轉(zhuǎn)勢(shì)必將造成我國房產(chǎn)市場的混亂，引發(fā)各方利益矛盾沖突。但完全限制小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)則是對(duì)公平原則的違反，農(nóng)民對(duì)土地可以占有、使用，因無處分權(quán)而無法像城鎮(zhèn)居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現(xiàn)實(shí)情況之下雖不能立即實(shí)現(xiàn)同城市房地產(chǎn)一樣的大市場，但筆者認(rèn)為可以嘗試在各集體經(jīng)濟(jì)組織之間開拓一個(gè)獨(dú)立的小市場，允許各集體經(jīng)濟(jì)組織之間的房屋進(jìn)行自由流轉(zhuǎn)，使集體經(jīng)濟(jì)組織的成員也能收獲房產(chǎn)所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產(chǎn)權(quán)房的交易不在少數(shù)，其中涉及多方之間的利益，易引發(fā)多種矛盾。因此，在解決小產(chǎn)權(quán)房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責(zé)任比例的確定

實(shí)踐中多數(shù)情況下是因房價(jià)的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產(chǎn)權(quán)房交易之時(shí)必然是雙方合意的結(jié)果，但賣方因利益驅(qū)使，違反當(dāng)初協(xié)議，這是對(duì)誠實(shí)信用原則的違背，但是否能因賣方對(duì)誠實(shí)信用的違背而判定賣方承擔(dān)主要責(zé)任呢？筆者認(rèn)為這是不妥的。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同簽訂之時(shí)，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯(cuò)，雙方過錯(cuò)大小應(yīng)相同，不能因?yàn)榉績r(jià)的大幅增長而讓賣方承擔(dān)更重的過錯(cuò)責(zé)任，因此，筆者認(rèn)為在合同無效的情況下雙方仍是承擔(dān)相同的過錯(cuò)責(zé)任。

（二）實(shí)際操作

既然雙方是同等責(zé)任，合同無效后，首先考慮的應(yīng)是恢復(fù)原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對(duì)房屋進(jìn)行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應(yīng)補(bǔ)償買房人因此支付的費(fèi)用。當(dāng)然，若買房人在居住期間對(duì)房屋造成一定的損害，也應(yīng)對(duì)賣方遭受的損失進(jìn)行賠償。

對(duì)于房價(jià)的上漲，在房屋合同簽訂之時(shí)是雙方都不可預(yù)見的，房價(jià)是市場經(jīng)濟(jì)作用的結(jié)果，雙方對(duì)此均無需承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應(yīng)當(dāng)然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產(chǎn)權(quán)房先天不足而選擇購買，承擔(dān)房屋返還的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)是其可以預(yù)見到的，當(dāng)然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認(rèn)為是可以向賣方主張承擔(dān)的。

參考文獻(xiàn)：