摘要:虛偽法律行為以意思表示為核心，運(yùn)用虛假意思表示偽裝隱藏行為的真實(shí)目的，兩者之間存在著緊密的聯(lián)系。虛偽法律行為的效力通過對(duì)法律行為的價(jià)值來判斷，其社會(huì)危害性具有一定的不確定性，然并非所有均對(duì)善意第三人產(chǎn)生不利后果，仍需對(duì)其法律后果進(jìn)行有限制的規(guī)定，以平衡私法自治的原則性條件。

關(guān)鍵詞:虛偽法律行為;隱藏行為;無效

一、虛偽法律行為概述

虛偽表示的法律術(shù)語源于德國(guó)民法，日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣等地區(qū)均采取了這種民法的法律行為架構(gòu)。其又稱為虛假意思表示，主要指行為人與相對(duì)人雙方故意為一定的虛假意思表示所形成的民事法律行為，此行為因雙方均不存在使其真實(shí)存在并生效的意思表示而無效，以意思自治原則為基準(zhǔn)，理應(yīng)保障行為人真意不被歪曲。日本民法典第94條規(guī)定虛偽意思表示的無效，不得以之對(duì)抗善意第三人。在該條文中，意指無效的僅為虛偽的意思表示，而我國(guó)法律的規(guī)定為相應(yīng)的虛假意思表示的民事法律行為無效，雙方的區(qū)別在于日本將無效的范圍限定在虛假的意思表示內(nèi)，而我國(guó)的規(guī)定則將無效落腳到民事法律行為之上。二者在法律效果上的差異在于意思表示的無效僅僅在于法律行為所為的部分內(nèi)容無效，不涉及整體法律行為的無效，而虛假意思表示所為的法律行為在我國(guó)則屬于行為本身的無效。在一定程度上來說，我國(guó)的虛偽表示的法律效力擴(kuò)大了適用范圍，在本質(zhì)上確定了虛偽表示法律行為的無效性。(一)虛偽法律行為?！睹穹倓t》第146條所指的虛偽法律行為是指由行為人與相對(duì)人雙方故意為一定的虛假意思表示通過對(duì)虛假法律行為的拆解分析，則可通過以下幾個(gè)方面對(duì)其進(jìn)行理解和認(rèn)知:首先，雙方主體在主觀上存在通謀的故意;①其次，虛假法律行為的內(nèi)容存在兩層內(nèi)涵:一方面雙方以虛假意思表示而為了一定的民事法律行為，另一方面雙方均不存在使其產(chǎn)生真正法律效力的意思表示;最后，民事法律行為須為給付型行為，有受領(lǐng)的可能性才具有存在的意義。虛偽法律行為的核心是虛偽意思表示，相較于法律行為章節(jié)中其他的行為概念有一定的相似之處，卻也存在著本質(zhì)上的不同。其中與真意保留不同的是前者在雙方為一定意思表示時(shí)，均存在故意的虛假意思，而后者則僅有一方存在不真實(shí)意思表示，二者不存在共同故意和通謀;在虛假法律行為中，當(dāng)雙方在進(jìn)行虛假意思表示的通謀時(shí)，存在一方未能理解對(duì)方以此為虛假意思的真實(shí)意思表示，此也稱為失敗的虛假法律行為或單獨(dú)虛假法律行為，亦屬于真意保留的類型;惡意串通與之最大不同點(diǎn)在于其雖有雙方通謀的共同故意，但雙方故意的內(nèi)容是追求其所為法律行為有效。(二)隱藏行為。隱藏法律行為依附于虛偽法律行為而存在，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示所期冀產(chǎn)生真實(shí)效果意思的法律行為。然何以為隱藏行為，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行定性:其一，行為人與相對(duì)人以虛假法律行為為假象，而為的真實(shí)意思表示行為;其二，其隱藏的民事法律行為隱蔽性較高，不易被人察覺，通常以損害善意第三人利益存在理由;其三，雙方均追求真實(shí)效果意思的實(shí)現(xiàn)。從整體上分析，對(duì)于第一款內(nèi)容的法律釋義，存在認(rèn)為其在結(jié)構(gòu)上為內(nèi)外兩層行為的主張，亦即表面與真意不一致的偽裝行為與隱藏于表面之下的非偽裝行為。而另一種說法為第146條的內(nèi)容可視作一種由兩個(gè)意思表示形成的密約，②其中虛假法律行為作為一種表面的假象展現(xiàn)在世人面前，亦即陽合同，緊隨其后的隱藏行為則因其不為外人道也視為一種陰合同。陰合同的效力在146條第二款中規(guī)定，根據(jù)不同的情形，依據(jù)不同的法律條文來確定最終的合同性質(zhì)與效力。

二、虛偽法律行為與隱藏行為的關(guān)系

經(jīng)分析，第146條的內(nèi)容指向的是一個(gè)法律行為還是兩個(gè)法律行為這一問題，有主張?zhí)搨伪硎九c隱藏行為僅僅屬于一個(gè)行為的兩種表現(xiàn)形式，虛偽表示作為該法律行為的表面，而隱藏行為則作為真實(shí)意思表示的實(shí)際預(yù)為之法律行為。③此種觀點(diǎn)不同于一般的法律行為的認(rèn)識(shí)，而要明確本條法律行為數(shù)量的認(rèn)定主要需要從以下幾個(gè)方面考量:一方面，在對(duì)其效力的判斷上，本條文規(guī)定了虛假法律行為行為無效，而隱藏行為的效力通過法律指引規(guī)范，參見其他法律條文來確定，條文以兩款來規(guī)定，并賦予其不同的效力規(guī)范;另一方面，民事法律行為的核心為意思表示，而此中存在兩個(gè)不同的意思表示內(nèi)容，故而應(yīng)認(rèn)定為兩個(gè)民事法律行為。隱藏行為以虛假法律行為的發(fā)生為前提，二者存在一個(gè)先后的遞進(jìn)關(guān)系，即虛假法律行為作為隱藏行為的假象而存在。但有虛假法律行為不一定存在隱藏行為，例如為了逃避債務(wù)而將自己的財(cái)產(chǎn)假裝贈(zèng)與他人，其中假贈(zèng)與合同在此視為通過虛假法律行為而實(shí)施的行為，但是在此并沒有隱藏行為的存在;相應(yīng)的隱藏行為的存在必定需要虛假法律行為行為的掩藏才得以實(shí)現(xiàn)，借名買房合同則是以假名簽訂的買賣房屋合同為通過虛假法律行為而為的行為，真實(shí)買房人所為的真實(shí)意思表示屬于隱藏行為的類型。通過對(duì)主體、客體、內(nèi)容的分析兩者之間存在著緊密的聯(lián)系，首先，在行為主體上，虛假法律行為的主體可不同于隱藏行為的主體，例如，A與B經(jīng)過通謀簽訂了一個(gè)虛假合同，二者也并不想使本合同生效，但其中一人利用了這份虛假合同的表面的可欺騙性，在善意第三人知情的情況下，與其簽訂了另外一份真實(shí)有效的合同。在此例中兩個(gè)合同的主體，以及三人之間存在通謀，但根據(jù)合同的相對(duì)性，兩個(gè)合同的主體不同，故而兩個(gè)法律行為的主體也不相同。其次，在客體方面，以隱藏的必要性來講，只有客體一致才具有隱藏的必要。再者，從內(nèi)容方面考慮，兩個(gè)民事法律行為的意思表示不一致，僅隱藏行為追求效果意思的實(shí)現(xiàn)。

摘要:《民法總則》中第一百四十六條中，虛假指的是行為人與相對(duì)人都知道自己表達(dá)的意思并不是真實(shí)的，但做出與真實(shí)意思不同的表述，這種民事法律行為是不被法律保護(hù)的，也就是無效的。本文就虛假民事法律行為如何認(rèn)定等方面進(jìn)行探討研究，從而提出具體操作規(guī)則以及虛假民事法律行為的法律適用。

關(guān)鍵詞:民法總則;虛假民事法律行為;法律適用

《民法總則》第一百四十六條中對(duì)虛假民事法律行為的說法是“以虛假的意思表示事實(shí)的民事法律行為”，過去對(duì)這種虛假的意思一般是通謀的虛偽行為，與現(xiàn)代的虛假行為意思不同，虛假行為的重點(diǎn)是民事法律行為的性質(zhì)。如果只是表達(dá)意思形式時(shí)，那么還是稱為虛假或者虛偽更貼合其中表述的意思。因此，虛假意思是指通謀的虛偽行為概念，也就是意思表述不同的情況。虛假行為是指意思表述其中一方的虛假意思，這種情況下會(huì)構(gòu)成虛假民事法律行為。這種行為屬于民事法律行為中有效力瑕疵的一種類型。

一、虛假表示民事行為的法律適用

(一)虛假意思表示的民事法律行為與其他意思表示瑕疵的區(qū)別。1．單方的虛假意思表示。在行為人與相對(duì)人之間，其中行為人向相對(duì)人表示虛假意思，而相對(duì)人認(rèn)為行為人表示的是真實(shí)意思［1］，這種情況下，也就是雙方?jīng)]有虛假意思而構(gòu)成通謀，虛假民事行為也就無法成立，不適用《民法總則》第146條的規(guī)定，這種情況屬于保留真意或是雙方中有一方虛假意思表示。例如王某邀請(qǐng)李某欣賞自己收藏品，李某喜歡其中一個(gè)碗，然后王某象征性地做了贈(zèng)與的表示，但內(nèi)心不想送也認(rèn)為李某會(huì)拒絕，但實(shí)際李某接受了，所以這種表示是有效的。但是如果李某知道王某的真實(shí)意愿，那么這種情況下的贈(zèng)與不產(chǎn)生法律效力。基于以上，其中單方面的虛偽表示與虛假法律行為的區(qū)別在于，前者是單方面的虛假表示，不需要雙方共同通謀。而后者是需要雙方都要有共通的虛假表示。另外，后者雙方都追求產(chǎn)生法律效果。2．重大誤解的表示瑕疵。與虛假民事行為不同之處就在于:雙方之間不是故意要產(chǎn)生通謀，而是雙方錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)情況而產(chǎn)生通謀，這種情況產(chǎn)生的法律后果也是不同的，前者重大誤解產(chǎn)生的法律行為是可以撤銷的民事行為。而后者虛假意思表示是無效的。3．意思和表示不自由，包括欺詐、脅迫等。有一位德國(guó)學(xué)者曾經(jīng)表述，虛假的法律行為是指表意人與受領(lǐng)人達(dá)成統(tǒng)一時(shí)，不應(yīng)發(fā)生法律效率的行為［2］。另外，德國(guó)學(xué)者還說過大多數(shù)情況下的虛假法律行為都有可能是想欺騙第三方。那么在這種情況下，虛假法律行為與欺詐行為之間的不同之處主要在于，欺詐是其中一方欺騙另一方，被欺詐的另一方對(duì)此是不知情的，也就不具備通謀。而虛假行為的表示是雙方對(duì)自己的真實(shí)表述意思都是很清楚明確的，這種具備通謀性，欺詐行為與上文中重大誤解，有個(gè)相同之處就是行為都是可以撤銷的，虛假民事行為是無效行為。(二)虛假意思表示的民事法律行為與其他意思。表示瑕疵的法律規(guī)范的競(jìng)合例如，夫妻雙方協(xié)議假離婚，目的是要規(guī)避地區(qū)商品的限購(gòu)政策，夫妻雙方離婚后，這種情況就構(gòu)成了虛假法律行為的通謀性，之后夫妻中其中一方想要與他人再婚的行為，這種情況就構(gòu)成了夫妻雙方中要結(jié)婚的行為人的欺詐行為。因此，這種行為存在虛假民事法律行為也符合欺詐行為，也就符合《民法總則》中第146和148條的規(guī)定。不同的法律條件產(chǎn)生的法律效果也是不同的，基于此，權(quán)利人應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況以及自身的利益來選擇適合自己的維權(quán)法律條文。

二、虛假表示民事法律行為是否適用善意取得

本文擬在構(gòu)造連接法律行為效力與法律的效力之間的橋梁，以期能對(duì)法律行為制度的構(gòu)建起到推動(dòng)作用。

法理學(xué)中對(duì)法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對(duì)法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結(jié)在于民法帝國(guó)主義的影響與我國(guó)法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶?，要么研究的非常少。法律行為制度是一個(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問，我們?cè)噲D想通過某一個(gè)切入點(diǎn)來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

內(nèi)容摘要：民事權(quán)利有絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)之分，民事法律關(guān)系有絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系之別，法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對(duì)權(quán)和絕對(duì)法律關(guān)系存在的客觀性，但目前還沒有見到任何關(guān)于絕對(duì)法律行為和相對(duì)法律行為的論述。事實(shí)上絕對(duì)法律行為不僅是客觀存在的，而且具有可操作性，它對(duì)法律行為理論、民法制度設(shè)計(jì)和法學(xué)思考方法均有重大影響，法學(xué)研究中不應(yīng)該忽視這個(gè)盲點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：絕對(duì)權(quán)絕對(duì)法律關(guān)系絕對(duì)法律行為相對(duì)法律行為

法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的存在，也承認(rèn)絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系的客觀性，卻無人研究絕對(duì)法律行為和相對(duì)法律行為。對(duì)于絕對(duì)法律行為這個(gè)理論研究的盲點(diǎn)，本文將首先從邏輯上論證其存在的合理性，其次將對(duì)絕對(duì)法律行為制度的可操作性進(jìn)行考察，最后再對(duì)絕對(duì)法律行為存在的價(jià)值予以評(píng)析。

一、絕對(duì)法律行為的邏輯論證

（一）關(guān)于絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的通說絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的概念淵源于羅馬法的對(duì)物訴訟（actionsinrem）與對(duì)人訴訟（actionsinpersonam）。[1]如果一項(xiàng)權(quán)利可以相對(duì)于每一個(gè)人產(chǎn)生效力，任何一個(gè)人都必須尊重此項(xiàng)權(quán)利，這種權(quán)利便是絕對(duì)權(quán)，所有權(quán)就是典型的絕對(duì)權(quán)。在另一方面，一項(xiàng)權(quán)利也有可能僅僅相對(duì)于某個(gè)特定的人產(chǎn)生效力，這種權(quán)利便是相對(duì)權(quán)，債權(quán)就是典型的相對(duì)權(quán)。關(guān)于絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的劃分，在許多著名學(xué)者的論著中均不難見到，例如：史尚寬先生認(rèn)為，基于權(quán)利效力所及之范圍，可以將私權(quán)分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)（droitabsolut）有謂之為對(duì)抗一般人之權(quán)利，而相對(duì)權(quán)（droitrelatit）為對(duì)抗特定人之權(quán)利。[2]鄭玉波先生認(rèn)為，私權(quán)以其效力為標(biāo)準(zhǔn)，可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)兩種。所謂“絕對(duì)權(quán)”者乃請(qǐng)求一般人不為一定行為之權(quán)利也?！跋鄬?duì)權(quán)”者乃請(qǐng)求特定人為一定行為或不行為之權(quán)利也。[3]梁慧星先生認(rèn)為，以效力所及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可以將權(quán)利分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)。所謂絕對(duì)權(quán)，指得對(duì)一切人主張的權(quán)利，又稱對(duì)世權(quán)。所謂相對(duì)權(quán)，指僅得對(duì)特定人主張的權(quán)利，又稱對(duì)人權(quán)。[4]王利明先生認(rèn)為，根據(jù)對(duì)抗權(quán)利人的義務(wù)人的范圍，民事權(quán)利可以分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)是指義務(wù)人不確定、權(quán)利人無須經(jīng)義務(wù)人實(shí)施一定行為即可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。相對(duì)權(quán)是指義務(wù)人是特定人的權(quán)利。這種權(quán)利的權(quán)利人須通過義務(wù)人實(shí)施一定行為才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。[5]德國(guó)學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為，我們可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)權(quán)利作區(qū)分。絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)就是其中的一種。一項(xiàng)權(quán)利可以相對(duì)于每一個(gè)人產(chǎn)生效力，即任何一個(gè)人都必須尊重此項(xiàng)權(quán)利。這種權(quán)利就是絕對(duì)權(quán)（absolutesRecht）。在另一方面，一項(xiàng)權(quán)利也有可能僅僅相對(duì)于某個(gè)特定的人產(chǎn)生效力。[6]由此可見，絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的劃分幾乎成為法學(xué)界的定論。

（二）關(guān)于絕對(duì)法律關(guān)系與相對(duì)法律關(guān)系的通說與絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的劃分相對(duì)應(yīng)，按照法律關(guān)系的權(quán)利主體和義務(wù)主體的范圍，可以把法律關(guān)系分為相對(duì)法律關(guān)系和絕對(duì)法律關(guān)系。絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系的劃分也已經(jīng)為法學(xué)界所普遍認(rèn)可。例如：佟柔先生認(rèn)為，根據(jù)民事法律關(guān)系的義務(wù)主體的范圍，民事法律關(guān)系可以分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系。絕對(duì)法律關(guān)系，在指與權(quán)利人相對(duì)應(yīng)的義務(wù)人是權(quán)利人以外的一切不特定人的民事法律關(guān)系。相對(duì)法律關(guān)系，是指與權(quán)利人相對(duì)應(yīng)的義務(wù)人是具體的即特定的人的法律關(guān)系。[7]王利明先生認(rèn)為，根據(jù)民事法律關(guān)系的義務(wù)主體的范圍，民事法律關(guān)系可以分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系。所謂絕對(duì)法律關(guān)系，在指與權(quán)利人相對(duì)應(yīng)的義務(wù)人是權(quán)利人以外的一切第三人的民事法律關(guān)系。所謂相對(duì)法律關(guān)系是指與權(quán)利人相對(duì)應(yīng)的義務(wù)人是具體的即特定的人的法律關(guān)系。[8]張佩霖先生認(rèn)為，民事法律關(guān)系的主體可以有特定主體和不特定主體之分。在民事法律關(guān)系中，享有權(quán)利一方或承擔(dān)義務(wù)一方都是明確、具體的當(dāng)事人，即稱為特定主體。凡不能具體肯定的則稱為不特定主體。[9]郭明瑞先生認(rèn)為，根據(jù)民事法律關(guān)系的義務(wù)主體的范圍，民事法律關(guān)系可分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系。絕對(duì)法律關(guān)系是指義務(wù)主體不特定，權(quán)利人以外的一切人均為義務(wù)人的民事法律關(guān)系。相對(duì)法律關(guān)系是指義務(wù)主體為特定人的民事法律關(guān)系。[10]

摘要:在當(dāng)前階段，民法總則的核心內(nèi)容是法律行為的理論。通過對(duì)當(dāng)前的法律體系發(fā)展?fàn)顟B(tài)進(jìn)行跟蹤可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的法律體系還不夠完善，我們應(yīng)該通過一些方法來完善其建設(shè)。基于此考慮，本文通過與法律行為的理論進(jìn)行聯(lián)系，通過全方面的角度對(duì)總則的規(guī)范進(jìn)行了探討和分析，從而使我國(guó)的法律體系能上升到一個(gè)新的階段，這對(duì)于實(shí)現(xiàn)法律體系的良好建設(shè)有很重要的指導(dǎo)意義。與此同時(shí)，對(duì)于法律體系的改進(jìn)，我們應(yīng)該在其專業(yè)術(shù)語上和容易表達(dá)出錯(cuò)的部分方面進(jìn)行獨(dú)立的改進(jìn)，并提出一些實(shí)際的改進(jìn)方案來保證法律體系能夠在一些指導(dǎo)下進(jìn)行完善和改進(jìn)。

關(guān)鍵詞:《民法總則》;法律行為;意思表;效力

一、引言

在過去的一年里，我國(guó)民法總則已經(jīng)表決通過了，并且在過去的十月已經(jīng)正式的開始生效。在當(dāng)前的中國(guó)新法律發(fā)展的形式下，民法總則的通過對(duì)于國(guó)家的法律體系建設(shè)有很重要的保障和指導(dǎo)作用，通過民法總則解決了眾多阻礙法律建設(shè)的問題，其為我們掃清了發(fā)展的絆腳石。另外，基于國(guó)外一些比較成熟的法律體系，通過對(duì)比結(jié)合的方式來形成一套具有獨(dú)創(chuàng)性的法律體系。

二、法律行為之概念與定義評(píng)述

《民法總則》繼續(xù)繼承了我國(guó)立法的優(yōu)良傳統(tǒng)，在相應(yīng)的條款之中，對(duì)法律行為做出了明確的規(guī)定，在民事行為中，法律行為可以概括為意思表示的成立，變更和撤銷，這種解釋是與《民法通則》對(duì)比實(shí)現(xiàn)的。它取得了非常大的進(jìn)步，集中體現(xiàn)在以下兩個(gè)地方：第一是法律行為的規(guī)范性被除去了，在一定程度上解決了當(dāng)前法學(xué)界所認(rèn)為的法律行為應(yīng)不應(yīng)該在滿足響應(yīng)行為要求的爭(zhēng)論問題。在《民法通則》相應(yīng)的條款中有明確的規(guī)定法律行為不許是規(guī)范的行為，與法律相反或者在實(shí)行法律行為的過程當(dāng)中的一些沒必要的行為都可認(rèn)定為非法律行為，所以說，應(yīng)當(dāng)也必須把法律行為納入到規(guī)范的體系當(dāng)中。有很多學(xué)者贊成這一做法，但是也有許多意見相反的學(xué)者反對(duì)把法律行為納入到規(guī)范體系當(dāng)中。第二就是法律行為的相關(guān)條款規(guī)定了法律行為與意思表示的區(qū)別，《民法通則》在第54條中做出了相應(yīng)的解釋，并且在定義法律行為這一詞語的過程中也沒有見到有關(guān)意思表示的字眼。主要是在學(xué)說解釋的過程中把法律行為和意思表示聯(lián)系到了一起?！睹穹倓t》中有明確的規(guī)定，把民事主體的“意思表示”默認(rèn)為是法律行為的反映，因此，在立法的過程中又把法律行為規(guī)定到中國(guó)式的法學(xué)之下。

摘要：我國(guó)是一個(gè)法治大國(guó)，我國(guó)的社會(huì)是一個(gè)法治的社會(huì)。我國(guó)各種法律也逐漸變得完善，人民開始學(xué)習(xí)法律和了解法律，并運(yùn)用法律維護(hù)自身的權(quán)利。雖然現(xiàn)代社會(huì)人民都開始學(xué)習(xí)法律保障自身的利益，但是有很多人并不了解法律中的區(qū)別，導(dǎo)致法律的濫用。而情誼行為與民事法律行為是距離人民最近的法律之一，也是人們經(jīng)常分不清楚的法律之一。情誼行為與民事法律的行為人所需要承擔(dān)的后果是截然不同的，所以人們必須能夠準(zhǔn)確的區(qū)分開來，防止亂用法律，造成傷害。

關(guān)鍵詞：情誼行為；法律行為；法律運(yùn)用；學(xué)習(xí)

法律自古以來，中華民族就以禮儀之邦自居，所以中國(guó)人民都極大的注意關(guān)于利益往來的相關(guān)的問題，所以關(guān)于情誼的行為和發(fā)展在我國(guó)都是很普遍的一種認(rèn)識(shí)。我們每天的日常生活中，都會(huì)發(fā)生有關(guān)于人情交往的問題。但是正是因?yàn)檫@些人情交往的問題，也會(huì)產(chǎn)生許多各種各樣的矛盾。所以要分清情誼行為與民事法律行為的區(qū)分，反之因?yàn)榛煜龀鑫：ψ约汉退说氖虑椤?/p>

一、民事法律的簡(jiǎn)介

1.民事法律的概念。民事法律行為就是指，因?yàn)槊袷聻橹黧w而發(fā)生的民事法律關(guān)系變動(dòng)的意思表示為要素，而發(fā)生意思表示美容要求的民事法律效果的合法民事行為，這民事法律行為在民法通則上的定義內(nèi)容。對(duì)于法律行為來說，又分為法律行為和準(zhǔn)法律行為，準(zhǔn)法律行為是指不是以表意人所表達(dá)的事情作為基礎(chǔ)的，而是依照法律所規(guī)定的法律法規(guī)和發(fā)生法律效力的行為為基礎(chǔ)的。它的特征在于，無論當(dāng)事人是否知道他的行為將要會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，法律也會(huì)直接對(duì)他進(jìn)行相應(yīng)的處罰。2.民事法律的行為。民事法律的行為大體分為以下三種：催告、通知、寬恕。其中催告的意思也就是通知，它是指人的一些做法和意愿作為內(nèi)容的準(zhǔn)法律行為。通知就是指事實(shí)的通知，它是指人們通知其他人或者一群人的一定的客觀事實(shí)來作為自己表達(dá)內(nèi)容的做法。寬恕則是感情的表示，就是說以感情為自己主要的表達(dá)內(nèi)容，但是有相關(guān)的法律規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果。法律行為和準(zhǔn)法律行為雖然都是以民事為主體的意思所構(gòu)成的一種合法的行為，但是法律行為的法律效果是人們所預(yù)期的，準(zhǔn)法律行為的法律后果是法律規(guī)定的。

二、情誼行為的簡(jiǎn)介

1五種可撤銷的民事法律行為

第一，基于重大誤解而實(shí)施的民事法律行為，是可撤銷的民事法律行為（《民法總則》第147條）。撤銷權(quán)人是基于重大誤解而實(shí)施民事法律行為的行為人。在德國(guó)民法上，因表示錯(cuò)誤或內(nèi)容錯(cuò)誤而作出意思表示的人，可以撤銷該表示（德國(guó)民法典第119條第1款）。第二，一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，是可撤銷的民事法律行為（《民法總則》第148條）。撤銷權(quán)人是受欺詐方。在德國(guó)民法上，因被惡意欺詐，致使作出意思表示的人，可以撤銷該表示（德國(guó)民法典第123條第1款第1種情形）。第三，第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施民事法律行為的，如果對(duì)方知道或應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為，則該民事法律行為是可撤銷的民事法律行為（《民法總則》第149條）。撤銷權(quán)人是受欺詐方。在此種情形下，知道或應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的相對(duì)方是非善意當(dāng)事人，故法律賦予受欺詐方以撤銷權(quán)。反之，如果相對(duì)方不知道且其不知道非因過失而引起，則系善意當(dāng)事人，此時(shí)受欺詐方不享有撤銷權(quán)，因?yàn)樯埔庀鄬?duì)人的利益應(yīng)受保護(hù)。在德國(guó)民法上，根據(jù)德國(guó)民法典第123條第2款第1句，在意思表示是須予受領(lǐng)的意思表示的情形下，如果第三人進(jìn)行欺詐，則對(duì)表意人來說，只有在意思表示的受領(lǐng)人（“相對(duì)人”）知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形下，該意思表示才是可撤銷的。根據(jù)德國(guó)民法典第123條第2款第2句，在意思表示是須予受領(lǐng)的意思表示且第三人進(jìn)行欺詐的情形下，如果意思表示的受領(lǐng)人（“相對(duì)人”）以外的人因該意思表示而直接取得了權(quán)利，且知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐，則該意思表示對(duì)該受益人來說是可撤銷的。這一規(guī)定主要適用于對(duì)第三人有利的合同（德國(guó)民法典第328條，如人壽保險(xiǎn)合同）。第四，一方或第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，是可撤銷的民事法律行為（第150條）。撤銷權(quán)人是受脅迫方。在這里，脅迫人既可能是一方當(dāng)事人，也可能是除一方當(dāng)事人和受脅迫方以外的第三人。在德國(guó)民法上，因受不法脅迫，致使作出意思表示的人，可以撤銷該意思表示（德國(guó)民法典第123條第1款第2種情形）。第五，一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，該民事法律行為是可撤銷的法律行為（《民法總則》第151條）。撤銷權(quán)人是受損害方。在主觀方面，一方當(dāng)事人利用了對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷力等情形，換言之，一方當(dāng)事人在主觀上意識(shí)到對(duì)方當(dāng)事人處于危困狀態(tài)、缺乏判斷力等不利境地，并有利用此種不利境地的故意。在客觀方面，一方當(dāng)事人的故意所為致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平。

2撤銷權(quán)消滅的期間

首先，有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅:其一，當(dāng)事人（以下稱“撤銷權(quán)人”）自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);其二，在行為人基于重大誤解而實(shí)施民事法律行為的情形下，撤銷權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起3個(gè)月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);其三，一方或第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施民事法律行為的，撤銷權(quán)人（受脅迫方）自脅迫行為終止之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；其四，撤銷權(quán)人知道撤銷事由后，明確表示或以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

3法律行為的撤銷可以變更予以替代的限度

3.1意思表示錯(cuò)誤與可變更性。在傳統(tǒng)民法的知識(shí)體系里，意思自治、法律行為、意思表示三者是密切關(guān)聯(lián)的，而且其間的關(guān)系是清晰的，即:沒有意思表示就沒有法律行為，沒有法律行為也就沒有意思自治。對(duì)于可撤銷的法律行為，于撤銷之外再賦予一方當(dāng)事人變更法律行為的權(quán)利，在像意思表示錯(cuò)誤這樣的制度中，在法政策上明顯不合理。根據(jù)個(gè)人自由主義的觀點(diǎn)，在司法之內(nèi)，由于個(gè)人行使自由權(quán)利而產(chǎn)生的不利結(jié)果由個(gè)人承擔(dān)，這也是自由的代價(jià)，但是意思表示錯(cuò)誤制度是為了維護(hù)意思表示的形成自由，同意表意人通過自己主觀上存在的錯(cuò)誤為理由而事后撤銷已經(jīng)做出的意思表示。為了防止雙方的當(dāng)事人之間的利益出現(xiàn)失衡現(xiàn)象，要確立意思表示錯(cuò)誤制度的法律也要明確的規(guī)定出當(dāng)事人在行使撤銷權(quán)之后對(duì)相對(duì)人做出應(yīng)有的利益賠償，這是出現(xiàn)錯(cuò)誤的人為了擺脫其意思表示而必須承擔(dān)的義務(wù)。3.2意思表示受欺詐、受脅迫與可變更性。當(dāng)意思表示在受到欺詐、脅迫而發(fā)生的情況下，一方的當(dāng)事人的意思表示瑕疵完全是因?yàn)槠渌嗽斐傻?，而不是表意人的本身的意志。?duì)于受到欺詐和脅迫的行為，賦予受欺詐者、受脅迫者一種可以替代撤銷權(quán)的變更法律行為內(nèi)容的權(quán)利，在相關(guān)政策上不存在像錯(cuò)誤情形下的問題。對(duì)于受欺詐、受脅迫行為，應(yīng)否在撤銷權(quán)之外再賦予受欺詐者、受脅迫者一種可替代撤銷的變更權(quán)，雖然在法政策上并非完全不可行，但其必要性不無斟酌余地?！俺蜂N+要求損害賠償+再磋商”與“承認(rèn)+要求損害賠償”這兩種救濟(jì)模式，不僅可以足夠?qū)崿F(xiàn)可變更性所能發(fā)揮的功能，而且可以盡可能縮小法院權(quán)力介人法律行為的范圍，并將交易的不確定性壓縮到最低限度?；谶@種考慮，對(duì)于受欺詐或受脅迫行為，絕大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的立法與學(xué)說及國(guó)際性私法統(tǒng)一化軟法仍然堅(jiān)持僅賦予受欺詐者或受脅迫者一種撤銷權(quán)的立法模式，只有我國(guó)民法、新《魁北克民法典》等在撤銷權(quán)之外又賦予受欺詐者、受脅迫者一種變更法律行為內(nèi)容的權(quán)利。3.3暴利行為與可變更性。相比于意思表示錯(cuò)誤、意思表示受欺詐、受脅迫的法律行為，以變更法律行為的方式規(guī)制暴利行為具有兩方面的合理性：一是暴利行為之規(guī)制本身偏重于追求交易內(nèi)容的均衡性，與可變更性對(duì)實(shí)質(zhì)公平的追求在理念上相契合；二是弱勢(shì)的受害人在法政策上存在需要借助法院權(quán)力予以特別保護(hù)的必要性。這是一些最新的民法典及國(guó)際性私法統(tǒng)一化軟法普遍在撤銷權(quán)之外再賦予暴利行為的受害人一種變更權(quán)的主要因素。歷史地看，暴利行為的這種立法嬗變是與20世紀(jì)以來的民法越來越重視實(shí)質(zhì)公平且將弱者保護(hù)作為一種私法規(guī)制理念的私法發(fā)展趨勢(shì)相適應(yīng)的。

摘要：面對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施公司、跨國(guó)公司等主體，繼續(xù)將其視為私主體已不能完整歸納其性質(zhì)，亦無法有效規(guī)制其行為。本文從相關(guān)主體法律行為的特質(zhì)出發(fā)，將此類主體與傳統(tǒng)意義上的民事主體進(jìn)行了區(qū)分，在尊重公法規(guī)定的基礎(chǔ)上，嘗試論證憲法基本權(quán)利條款與國(guó)際法人權(quán)規(guī)則調(diào)整私主體法律行為的可能性，從而為基礎(chǔ)設(shè)施公司、跨國(guó)公司等特殊主體法律行為的規(guī)制提供更加充分有效的工具，以加強(qiáng)對(duì)人權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：法律行為；基礎(chǔ)設(shè)施公司；憲法權(quán)利；跨國(guó)公司；人權(quán)規(guī)則

一、研究背景

隨著一些私主體力量的膨脹，其法律行為無法通過傳統(tǒng)民法得到有效制約，即便是傳統(tǒng)意義上的民事法律行為，也需要憲法和國(guó)際法等公法規(guī)范加以指引?？紤]到利益規(guī)模和影響范圍，根據(jù)這類主體的性質(zhì)和地位，或許可以將其視為“準(zhǔn)公法”主體，從而評(píng)估其行為是否有可能直接適用公法規(guī)范，而不需要通過民法原則進(jìn)行嫁接。憲法的最高性體現(xiàn)于何處？“高”不代表空中樓閣，也不能人為地束之高閣?！皯椃ǖ母拘院妥罡邫?quán)威應(yīng)該體現(xiàn)在它能為公民權(quán)利提供最后的保護(hù)手段，可以作為審判機(jī)關(guān)維護(hù)正義的最后依據(jù)?！保?］德國(guó)《魏瑪憲法》最先提出將憲法適用于私領(lǐng)域的思路，根據(jù)其第118條第1款和第159條，私法不得限制公民的言論自由和以勞動(dòng)為目的結(jié)社自由，由此禁止了限制公民言論自由和結(jié)社自由的任何契約形式，憲法基本權(quán)利規(guī)定進(jìn)入了私法領(lǐng)域。后來美國(guó)著名的“NewYorkTimesCo.v.Sullivan”，也是典型的憲法訴訟案件。不論是理論還是實(shí)踐層面，憲法對(duì)私法領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整都有其依據(jù)。國(guó)際法中的人權(quán)規(guī)則也適用于特定私主體的法律行為效力判斷問題中。對(duì)于具有“準(zhǔn)主權(quán)”性質(zhì)的私主體，或許可以考慮通過人權(quán)規(guī)則調(diào)整其類似國(guó)家行為的法律行為。

二、“基礎(chǔ)設(shè)施公司”的法律行為

19世紀(jì)末，西方在煤氣、電力等與基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的行業(yè)產(chǎn)生了巨型公司，帶來了新的公司權(quán)力?！盎A(chǔ)設(shè)施”傳統(tǒng)意義上指的是基礎(chǔ)性的商品和服務(wù)，比如道路、橋梁等實(shí)物設(shè)施，這些都是需要公眾進(jìn)行控制和監(jiān)督的?；A(chǔ)設(shè)施公司一般具有一定的規(guī)模，為社會(huì)全體成員服務(wù)，形成“自然壟斷”。在這種情況下，通過競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生替代方案的可能性很小，容易引起生產(chǎn)和供應(yīng)方面的集中。這種影響不是個(gè)別的或暫時(shí)的，由于其提供的產(chǎn)品和服務(wù)面向全體社會(huì)成員，所以，實(shí)際受眾就是公眾，客戶范圍是普通公司遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法企及的?；A(chǔ)設(shè)施公司對(duì)生活必需品的壟斷，對(duì)民主和經(jīng)濟(jì)自由構(gòu)成了威脅?！氨匦杵贰币馕吨M(fèi)者對(duì)公司產(chǎn)品的依賴，這種依賴使公司產(chǎn)生了相應(yīng)的責(zé)任?！案鶕?jù)權(quán)責(zé)匹配的原理，基礎(chǔ)設(shè)施公司的利益來源是公眾，其責(zé)任來源便也是公眾；基礎(chǔ)設(shè)施公司的重要性體現(xiàn)在對(duì)公共利益的貢獻(xiàn)，必然應(yīng)對(duì)公共利益負(fù)責(zé)。在“Munnv.Illinois”案中，法院認(rèn)為，當(dāng)私有財(cái)產(chǎn)受到公共利益影響，就不再是純粹的私有財(cái)產(chǎn)了。這里涉及支配和權(quán)力問題。權(quán)力的本質(zhì)是，一個(gè)行為者有能力任意干涉另一個(gè)行為者的生活選擇，擁有對(duì)另一個(gè)人強(qiáng)加其意志的能力和資格，沒有制約或競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)最高法院法官LouisBrandeis認(rèn)為，這種基礎(chǔ)設(shè)施公司獲得了一定規(guī)模和一定程度的經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力，從而影響到社會(huì)的其他主體，包括工人、小企業(yè)和政府。這些公司擁有類似國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)力，但卻不適用限制國(guó)家權(quán)力的民主制約和問責(zé)，這是不合理的?！霸趪?guó)家內(nèi)部發(fā)展出一個(gè)如此強(qiáng)大的‘國(guó)家’，現(xiàn)有的普通社會(huì)和工業(yè)力量不足以應(yīng)付它?！保?］從這個(gè)意義上說，“權(quán)力”不僅僅屬于國(guó)家領(lǐng)域，這種市場(chǎng)行為者行使著與國(guó)家相同的權(quán)力來創(chuàng)設(shè)個(gè)人的自由范圍?；A(chǔ)設(shè)施公司設(shè)定他人所依賴的工資和價(jià)格條件，實(shí)際上可以將這一過程視為國(guó)家把制定規(guī)則的“主權(quán)”職能交給了這些傳統(tǒng)意義上的私人主體。基礎(chǔ)設(shè)施公司的力量不僅僅是“自然”的產(chǎn)物，而是構(gòu)成了一種統(tǒng)治形式，而非私人運(yùn)行。有學(xué)者提出，這類公司是“準(zhǔn)主權(quán)”的，對(duì)他人行使類似于國(guó)家本身的權(quán)力和影響［3］。憲法不容許公共機(jī)構(gòu)侵犯公民基本的生活和權(quán)利，法律對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施公司應(yīng)當(dāng)有不同于普通公司的要求。通過上述案子中基礎(chǔ)設(shè)施公司的合同行為，能看出這類公司的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位和由此帶來的問題，這體現(xiàn)出制衡的必要性?；A(chǔ)設(shè)施公司決定著下游產(chǎn)業(yè)能否有機(jī)會(huì)成為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)中的有機(jī)主體，因此容易造成層層的權(quán)力差距，從而控制相關(guān)領(lǐng)域的最終使用者。格式條款，作為基礎(chǔ)設(shè)施公司的一種管理?xiàng)l款，通過設(shè)置門檻和具體的使用規(guī)則，利用使用者的脆弱性和依賴性，實(shí)際支配合同相對(duì)方的選擇和行為。使用者為了基本的需求，不得不作出“同意”的意思表示，放棄自身的某些基本權(quán)利，如個(gè)人隱私等。以格式條款為例，通常來說，普通的飯店、超市可以制定自己認(rèn)可的規(guī)則，并以此為條件與客戶簽訂合同，其格式條款可能會(huì)因違反民法規(guī)范無效，一般不需要直接適用憲法的基本權(quán)利條款。盡管這樣的做法對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施公司貌似也可以適用，但區(qū)別在于，普通公司所提供的產(chǎn)品和服務(wù)具有較強(qiáng)的替代性，客戶拒絕簽訂合同并不會(huì)在實(shí)質(zhì)上影響自身意愿的實(shí)現(xiàn)。然而，基礎(chǔ)設(shè)施公司提供的產(chǎn)品和服務(wù)被替代的可能性不大，客戶往往只能依靠特定的基礎(chǔ)設(shè)施公司獲得生活資料，保證基本的生活需要。因此，盡管基礎(chǔ)設(shè)施公司的格式合同當(dāng)然也可能因?yàn)檫`反民法規(guī)定而無效，但或許可以給對(duì)方提供直接援引憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行對(duì)抗的可能性，使其基本權(quán)利多一重保障。

［摘要］《民法總則》第171條和《合同法》第48條未作區(qū)分，概括地將無權(quán)的法律行為的效力交由被人決定。此種規(guī)范模式因忽視單方法律行為的特殊性，導(dǎo)致善意相對(duì)人撤銷權(quán)的規(guī)范意旨不能完全實(shí)現(xiàn)，同時(shí)與附條件的單方法律行為的效力規(guī)制產(chǎn)生體系評(píng)價(jià)上的沖突。無權(quán)的單方法律行為的效力，需結(jié)合《民法總則》第171條第2款和第158條的規(guī)范意旨予以確定，方能實(shí)現(xiàn)體系上的融洽。另外，有相對(duì)人的單方行為和無相對(duì)人的單方行為，其無權(quán)的效力有所不同。

［關(guān)鍵詞］單方法律行為；附條件單方法律行為；撤銷權(quán)；私法自治

一、序論

《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者終止后的行為，只有經(jīng)過人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任，未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)該條規(guī)定，行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者終止后，以被人名義而為法律行為的，屬于無權(quán)。無權(quán)的法律行為在被人追認(rèn)后自始對(duì)被人生效，若未經(jīng)被人追認(rèn)則自始無效，即行為的效力取決于被人是否追認(rèn)①?！逗贤ā返?8條也有類似規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！薄睹穹倓t》維持了這種立法模式，第171條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，仍然實(shí)施行為，未經(jīng)被人追認(rèn)的，對(duì)被人不生效力?！薄睹穹倓t》在無權(quán)行為的效力上的立法和《合同法》保持了體系上的一致，似乎并無問題。但無權(quán)行為的效力是否應(yīng)當(dāng)是無爭(zhēng)議的，一律的效力待定，是有疑問的②。法律行為依法律行為中意思表示的數(shù)量可分為單方行為、雙方行為和多方行為已被學(xué)界普遍接受，雖然我國(guó)未對(duì)單方行為、雙方行為和多方行為以單獨(dú)條文作出分類，但具體條文對(duì)不同法律行為的行使方式和生效要件的規(guī)范體現(xiàn)了此種分類③。本文將討論范圍限定于單方行為和雙方行為，多方行為暫不做論述。單方行為僅需一個(gè)意思表示即可使法律行為成立。如《民法總則》第147條至151條規(guī)定了重大誤解方、受欺詐方等有權(quán)請(qǐng)求撤銷已生效的法律行為，而無需得到意思表示相對(duì)人的同意。同樣的，對(duì)解除權(quán)、抵消權(quán)的行使，法律也作出類似的規(guī)定，如《合同法》第99條規(guī)定，在滿足抵消條件后，任意一方可向?qū)Ψ街鲝埖窒鵁o需得到對(duì)方的同意。而雙方法律行為不同，依《合同法》第13條之規(guī)定，合同的成立采要約承諾的方式，即合同的成立需要雙方達(dá)成意思表示的一致。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，在單方法律行為有相對(duì)人時(shí)，相對(duì)人僅處于表示受領(lǐng)人之地位，法律行為的內(nèi)容和生效時(shí)間僅由意思表示作出一方?jīng)Q定。在雙方法律行為中，相對(duì)人有權(quán)依其意思表示決定是否成立法律行為，成立什么樣的法律行為以及法律行為生效的時(shí)間。簡(jiǎn)言之，在雙方法律行為中，意思表示的相對(duì)人具有選擇的空間。單方法律行為或因?yàn)楸Ｗo(hù)表意人之真意，或因?yàn)橄鄬?duì)人表示同意，或?yàn)楹?jiǎn)化交易過程，即使將相對(duì)人置于被動(dòng)的地位也并無不妥④。但如果將此種被動(dòng)的地位置于不確定的狀態(tài)中是否合理值得懷疑。因此，即使《民法總則》和《合同法》在該問題上做到了體系上的一致，但采該規(guī)范的正當(dāng)性以及和相關(guān)規(guī)范的銜接仍應(yīng)當(dāng)探析。

二、無權(quán)之于單方行為的特殊性

（一）相對(duì)人權(quán)利之規(guī)范意旨。根據(jù)《民法總則》第171條第2款之規(guī)定，在行為人為無權(quán)時(shí)，相對(duì)人可向被人催告，被人可在一個(gè)月內(nèi)作出追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的意思表示。善意的相對(duì)人在被人追認(rèn)前可撤銷其意思表示。該款規(guī)定賦予了被人追認(rèn)和拒絕追認(rèn)權(quán)，一般相對(duì)人享有催告權(quán)和善意相對(duì)人享有撤銷權(quán)。在無權(quán)中，若使該法律行為直接無效，必有害交易流通和制度之價(jià)值，故比較法多原則上使無權(quán)的法律行為效力待定。在被人追認(rèn)時(shí)，法律行為至成立時(shí)有效，在拒絕追認(rèn)時(shí)，法律行為自始不生效力。法律行為是否生效以及生效時(shí)間完全由被人決定，對(duì)相對(duì)人來說無疑是不公平的。因此，為了保護(hù)相對(duì)人的利益，法律同時(shí)賦予一般相對(duì)人催告權(quán)和善意相對(duì)人撤銷權(quán)。相對(duì)人可通過向被人催告，盡快結(jié)束法律關(guān)系的不確定狀態(tài)，但催告僅使不確定的法律關(guān)系縮短，并不能完全終止。善意相對(duì)人因相對(duì)于一般相對(duì)人更具有保護(hù)性，因此法律賦予其撤銷權(quán)，使相對(duì)人得依其意志自由脫離不確定的法律關(guān)系①。（二）撤銷權(quán)規(guī)范意旨的缺陷。由前述可知，法律通過賦予相對(duì)人催告權(quán)和撤銷權(quán)，讓相對(duì)人不至處于過于被動(dòng)的地位，善意相對(duì)人更得以隨時(shí)終止法律關(guān)系不確定的狀態(tài)。但《民法總則》第171條與《合同法》第48條的規(guī)定卻無法完全實(shí)現(xiàn)該意旨。單方法律行為包括有相對(duì)人的單方法律行為和無相對(duì)人的單方法律行為。有相對(duì)人的單方法律行為包括形成權(quán)的行使，如解除權(quán)、撤銷權(quán)、抵消權(quán)，法定人和被人同意、追認(rèn)和拒絕等。無相對(duì)人的單方法律行為有懸賞廣告、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的拋棄等。不同于雙方法律行為，在單方法律行為中僅存在一個(gè)意思表示，法律行為自行為人作出意思表示后即成立，若不具有效力上的瑕疵，則即時(shí)生效②。當(dāng)該法律行為有相對(duì)人時(shí)，相對(duì)人只能被動(dòng)的接受。（a）甲未經(jīng)乙同意，以乙之名義向丙發(fā)出購(gòu)買手機(jī)之要約。丙承諾。（b）甲未經(jīng)乙同意，以乙之名義向丙發(fā)出解除手機(jī)買賣合同之意思表示。在案例（a）中，丙可向乙為催告，在乙追認(rèn)時(shí)，合同自始約束乙丙，在乙拒絕時(shí)，丙可向甲主張無權(quán)人責(zé)任。如丙為善意，在乙拒絕或追認(rèn)前，可撤銷其行為。而在案例（b）中，因單方法律行為之特殊性，丙僅能受領(lǐng)甲之意思表示。因丙不存在意思表示，即使丙為善意，仍無撤銷之可能。則乙丙之間的合同可能會(huì)因乙追認(rèn)繼續(xù)有效，也可能因乙拒絕追認(rèn)而終止，并且時(shí)間是不確定的。丙若要脫離該不確定狀態(tài)，僅能求助于催告權(quán)，而在乙未作出追認(rèn)或拒絕前，該不確定的狀態(tài)仍將繼續(xù)?！睹穹倓t》第171條雖規(guī)定被人在相對(duì)人催告后的一個(gè)月內(nèi)未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，但相對(duì)人仍要處于較長(zhǎng)的由他人決定自己利益的狀態(tài)中，不僅使相對(duì)人蒙受巨大的不利益，也嚴(yán)重違背了私法自治原則。由此觀之，《民法總則》第171條與《合同法》第48條的規(guī)范意旨未完全實(shí)現(xiàn)。（三）比較法之觀察?！兜聡?guó)民法典》對(duì)于單方法律行為和雙方法律行為進(jìn)行了不同的規(guī)制。《德國(guó)民法典》在第177條對(duì)無權(quán)的效力做了概括的規(guī)定，無權(quán)行為的效力取決于被人的追認(rèn)，同時(shí)規(guī)定了相對(duì)人的催告權(quán)。在第178條規(guī)定了善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，另設(shè)第180條規(guī)定了無權(quán)單方法律行為的效力?！兜聡?guó)民法典》第180條規(guī)定：“在單獨(dú)法律行為的情形下，不準(zhǔn)許無權(quán)的。但在單獨(dú)法律行為實(shí)施時(shí)，單獨(dú)法律行為所需相對(duì)的人不就人所聲稱的權(quán)提出異議，或相對(duì)人贊同人無權(quán)而實(shí)施行為的，準(zhǔn)用關(guān)于合同的規(guī)定。單獨(dú)法律行為系經(jīng)無權(quán)的人贊同而對(duì)其實(shí)施的，亦同?！雹塾稍摋l規(guī)定可知，單方法律行為原則上不得無權(quán)，無權(quán)的，原則上無效。但是行為人在作出此類行為時(shí)，相對(duì)人表示同意或者未對(duì)行為人的權(quán)表示異議，或向無權(quán)人作出本應(yīng)向他人作出的意思表示且無權(quán)人同意的，則適用無權(quán)雙方法律行為的規(guī)定，即效力取決于被人追認(rèn)。蓋在此三種情形中，相對(duì)人愿自涉風(fēng)險(xiǎn)，無保護(hù)之必要④?！度毡久穹ǖ洹返?18條采同一立法例。至于《德國(guó)民法典》為何要對(duì)單方法律行為的無權(quán)特別規(guī)制，有學(xué)者認(rèn)為，在該類法律行為中，相對(duì)人是毫無抵御能力的，只有使之無效，方能保護(hù)相對(duì)人之利益。另有學(xué)者認(rèn)為，從第三人的利益出發(fā)，懸而未決的狀態(tài)和隨即出現(xiàn)的對(duì)第三人而言不明朗的法律狀態(tài)應(yīng)當(dāng)被避免，因?yàn)榕c合同的情況不同，此時(shí)第三人最多只是作為表示受領(lǐng)人而被動(dòng)參加到交易中的①。拉倫茨認(rèn)為，無權(quán)為他人而為的單方法律行為原則上是無效的，在第180條第二句和第三句規(guī)定的三種情形中，法律行為的效力取決于被人的追認(rèn)。相應(yīng)的，相對(duì)人也應(yīng)享有雙方法律行為中的相對(duì)人的權(quán)利，可向被人為催告，以擺脫法律關(guān)系懸而未決的狀態(tài)②。日本有民法學(xué)者持同樣觀點(diǎn)③。

摘要：法律行為研究的深入是現(xiàn)代法學(xué)從結(jié)構(gòu)重心向行為重心轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志，但作為現(xiàn)代法的代表的中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)對(duì)這一重要的理論問題關(guān)注不夠，鮮有學(xué)者從行為方面展開對(duì)經(jīng)濟(jì)法的討論。本文旨在討論應(yīng)用經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論建立“經(jīng)濟(jì)法律行為”范疇的意義和可能性，并對(duì)這一基本范疇進(jìn)行初步論述，以拓展經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域和對(duì)經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)實(shí)進(jìn)行新詮釋。

關(guān)鍵字：經(jīng)濟(jì)法律行為市場(chǎng)主體行為實(shí)質(zhì)公平政府經(jīng)濟(jì)行為

法律行為作為在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)，受到了法理學(xué)及其他各部門法學(xué)的普遍重視。然而，在進(jìn)去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律行為的研究不夠，諸多經(jīng)濟(jì)法論著中幾乎沒有經(jīng)濟(jì)法律行為研究的內(nèi)容。這種只注重研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)則、規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象不僅直接影響到經(jīng)濟(jì)法理論研究的深入，而且與現(xiàn)代法學(xué)向行為重心發(fā)展的方向相左。本文試圖探索一種從經(jīng)濟(jì)法律行為入手來解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的新方法，以拓展經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究領(lǐng)域。

一、研究經(jīng)濟(jì)法律行為的意義

法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)活動(dòng)。它是在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)?！盵1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。

由于法律行為被認(rèn)為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門法學(xué)共同關(guān)心的一個(gè)基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒?。但由于各學(xué)科研究對(duì)象的性質(zhì)不同以及價(jià)值目標(biāo)的不同，它們研究法律行為的重點(diǎn)、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點(diǎn)是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責(zé)任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對(duì)人的法律行為看是一對(duì)最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學(xué)作為對(duì)一般法律現(xiàn)象進(jìn)行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對(duì)人們的行為實(shí)行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下重要法律部門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點(diǎn)是什么？研究的目的又是什么？