導(dǎo)語：我國格式條款立法論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、告示是一種格式條款

我國《合同法》第三十九條第二款對格式條款的定義是：當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！爸x絕客人自帶酒水”的告示具備了格式條款構(gòu)成要件。即：事先由經(jīng)營者單方擬定，消費(fèi)者具有附從性，只能概括地接受或不接受全部內(nèi)容，不能就條款進(jìn)行討價還價；條款和形式標(biāo)準(zhǔn)化，以重復(fù)使用為目的，差異僅僅在于消費(fèi)者的改變；是一種書面明示的形式。

二、關(guān)于“謝絕自帶酒水”行為的合法性問題的爭論

經(jīng)營者從事民事活動有依法經(jīng)營的自由，這是法律賦予經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)，奉行“法無明文禁止即合法”的原則?！爸x絕自帶酒水”這條“行規(guī)”，在相關(guān)的酒店多以告示的形式在酒店中顯著的位置設(shè)置。經(jīng)營者及其贊成者認(rèn)為這是一種“要約”行為，而不是一種“霸王條款?！敝灰M(fèi)者選擇了這樣做的酒店消費(fèi)，就意味著接受了“要約”，否則消費(fèi)者完全可以不進(jìn)酒店消費(fèi)，可以去那些允許自帶酒水的飯店進(jìn)行消費(fèi)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者與消費(fèi)者是平等的，都有選擇與誰進(jìn)行交易的自由，并不能片面強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的自由選擇權(quán)?！吨袊糜物埖晷袠I(yè)規(guī)范》規(guī)定：“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用，但應(yīng)當(dāng)將謝絕的告示設(shè)置于有關(guān)場所的顯著位置。”根據(jù)該行規(guī)，只要經(jīng)營者將告示貼在有關(guān)場所的顯著位置，就視為進(jìn)來消費(fèi)的客人接受了該條款，這是經(jīng)營者的權(quán)利，這種行為也是合法的。

反對者認(rèn)為該格式條款其實(shí)是一種法律意義上的無效的“格式條款”，《合同法》第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效；而且該條款也不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條和第十條分別規(guī)定了消費(fèi)者享有“自主選擇權(quán)”和“公平交易權(quán)”，這是消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)時所享有的主要權(quán)利。當(dāng)消費(fèi)者在酒店中需要消費(fèi)酒水時，按酒店的規(guī)定只能從酒店購買，交易是必然的。可是這種交易并不公平，現(xiàn)在酒店中酒水的價格比市場上至少高出50%、1倍甚至幾倍，也就是說該條款排除了消費(fèi)者消費(fèi)的主要權(quán)利。至于《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》的規(guī)定，那只是一種行業(yè)規(guī)范，效力低于法律，應(yīng)該首先適用法律的規(guī)定。

另一方面，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條的規(guī)定，“經(jīng)營者不得以格式合同、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定?！辈惋嬓袠I(yè)設(shè)置“禁止自帶酒水”這樣的告示的最終目的，是要向消費(fèi)者銷售高價酒水，從而獲得超出常規(guī)的利潤。這對于消費(fèi)者而言，顯然是不合理、不公平的。所以這種店堂告示也在不得之列。

三、我國格式條款的立法缺陷與立法規(guī)制

我們已經(jīng)明白“謝絕客人自帶酒水”的告示是一種格式條款，那么現(xiàn)在我們要陳述一下《合同法》對格式條款的相關(guān)問題的規(guī)定。該法第三十九條第一款規(guī)定了格式條款訂入合同的要件，即提供格式條款一方應(yīng)該遵循公平原則確立當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對格式條款予以說明?！逗贤ā返谒氖畻l的規(guī)定是對所訂立的格式條款的內(nèi)容控制，該法第四十條規(guī)定，有下列情況之一的，格式條款無效：（1）有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的。該法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的的；（四）損害社會公共利益的；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”（2）有《合同法》第五十三條規(guī)定情形的。該法第五十三條規(guī)定了兩種無效免責(zé)條款，一是造成對方人身傷害的；二是因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。（3）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的?！逗贤ā返谒氖粭l規(guī)定格式條款的解釋規(guī)則，即第一，按通常理解予以解釋。即當(dāng)當(dāng)事人對格式條款的理解發(fā)生爭議時，按照通常理解予以解釋。第二，作對格式條款提供者不利的解釋。第三，格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。這些是我國《合同法》對格式條款的相關(guān)規(guī)定，但從上文的爭論我們也可以看出對“禁止自帶酒水”這個問題爭論方是各執(zhí)一詞，而出現(xiàn)這個問題的根源就在于法律規(guī)定的不完善，法律對格式條款規(guī)定的過于粗糙，難于操作。下面我們將結(jié)合餐飲行業(yè)“謝絕自帶酒水”告示的具體情況對該法第三十九條和第四十條存在的缺陷以及應(yīng)如何完善作出分析。

《合同法》第三十九條存在的缺陷（1）：第一，《合同法》第三十九條第一款僅規(guī)定提供格式條款一方“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”，但“合理”一詞本身就是個彈性詞語，無法提供具體的操作方法和標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。另外，一條法律規(guī)范應(yīng)該具有完整的邏輯結(jié)構(gòu)，不管邏輯結(jié)構(gòu)的構(gòu)成要素采用“兩要素說”還是“三要素說”，都必須包含相應(yīng)的法律后果，沒有法律后果，法律規(guī)范就無法對當(dāng)事人的合法行為予以保護(hù)，對違法行為予以制裁，法律規(guī)范也就失去了規(guī)范的作用，而該條第1款只規(guī)定格式條款提供者在確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循公平原則及提請對方注意和說明的義務(wù)，并沒有規(guī)定格式條款提供者未履行這些義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)什么后果。筆者認(rèn)為應(yīng)在該條中加入：違反公平原則的格式條款無效，至于何謂“公平”可以市場上的同類產(chǎn)品價格為參照；未履行提請注意和說明義務(wù)的，可視為格式條款未定入合同。第二，該條規(guī)定的格式條款提供者提請對方注意并按對方要求予以說明的范圍過窄。按照該條款的規(guī)定，只有在免責(zé)或限責(zé)條款訂入合同時，格式條款提供者才履行提請注意和說明的義務(wù)，對于其他格式條款，包括使用含義模糊、矛盾或?qū)I(yè)性很強(qiáng)的詞匯的格式條款，無論該規(guī)定怎樣不利于相對人，在訂入合同時，格式條款提供者都不用履行該義務(wù)，這對保護(hù)相對人的利益是非常不利的。法律之所以對格式條款進(jìn)行特別的規(guī)制，其目的是為了避免格式條款相對人為其根本不了解的格式條款所束縛，因此,在格式條款訂入合同的規(guī)則中，對免責(zé)條款和其他種類的格式條款采用不同的規(guī)則是沒有根據(jù)的。我們可以在“提請對方注意免除或限制其責(zé)任”之后再加一“等”字，這樣既可以強(qiáng)調(diào)免責(zé)和限責(zé)條款的特別注意義務(wù)，又可以將其他條款的注意義務(wù)囊括其中。第三,沒有區(qū)分格式條款訂入消費(fèi)者合同和商業(yè)合同的不同規(guī)則。消費(fèi)者合同是指消費(fèi)者跟經(jīng)營者之間所締結(jié)的所有合同。在消費(fèi)者合同中，因當(dāng)事人之間的交涉能力差距很大，需要對消費(fèi)者給與特殊保護(hù)，比方說上面的“禁止自帶酒水”條款，經(jīng)營者顯然處于比消費(fèi)者更有利的地位，所以需要給與特殊保護(hù)。商業(yè)合同是指從事商品或服務(wù)經(jīng)營的商人之間訂立格式條款的合同，主體之間的交涉能力沒有差別或者差別較小，往往不需要對當(dāng)事人一方給與特殊保護(hù)。

因此,格式條款訂入消費(fèi)者合同和商業(yè)合同應(yīng)當(dāng)適用不同的規(guī)則。在商業(yè)合同中,被動接受格式條款的當(dāng)事人一方的交易經(jīng)驗(yàn)和法律知識足以使其注意并理解對其權(quán)利義務(wù)影響較大的格式條款，在格式條款訂入商業(yè)合同時，要求格式條款提供者履行提請注意和說明的義務(wù)并沒有實(shí)際意義。而且如果格式條款提供者沒有履行該義務(wù)就判定格式條款未訂入合同，未免對格式條款提供者過于苛刻。因此，筆者以為我們可以在該條加上“在訂立消費(fèi)合同時，……”。所以修改后的《合同法》第三十九條全文為“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；在訂立消費(fèi)合同時，應(yīng)該采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任等的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”

《合同法》第四十條存在的缺陷（2）：第一，該法第四十條規(guī)定免責(zé)條款和加重責(zé)任條款一律無效是不合理的。按照該法第四十條的規(guī)定，免除格式條款提供方責(zé)任、加重接受格式條款一方責(zé)任或者排除接受格式條款一方主要權(quán)利的條款無效，無論這些條款是否違背公平原則。當(dāng)然排除接受格式條款一方主要權(quán)利的條款是違背公平原則無疑的。但是免除格式條款提供方責(zé)任和加重接受格式條款一方責(zé)任的條款并不都是違背公平原則的，將其一律規(guī)定為無效是不合理的。事實(shí)上，許多免責(zé)條款和加重責(zé)任條款是符合行業(yè)慣例，甚至有法律依據(jù)的。對格式條款規(guī)制的目的是禁止不公平條款的使用，而不是禁止某種形式的條款。而且反觀世界各國格式條款的規(guī)制的立法，鮮有規(guī)定免責(zé)條款和加重責(zé)任條款一律無效的。此外，若把第四十條的規(guī)定理解為免責(zé)條款一律無效，也是與第三十九條第一款的規(guī)定存在矛盾的，《合同法》第三十九條第一款規(guī)定，提供格式條款的一方可以規(guī)定免除其責(zé)任的內(nèi)容，只要該條款不違背公平原則，并以合理方式提醒了對方注意，而且按照對方要求對該條款進(jìn)行了說明。因此，本文認(rèn)為，第四十條的規(guī)定是不合理的。筆者認(rèn)為，未避免該條與第三十九條相互矛盾，可以在該條結(jié)尾處加一但書條款，將不違背公平原則，并以合理方式提醒了對方注意，而且按照對方要求對格式條款予以說明的排除在外。

通過以上分析，筆者認(rèn)為對“禁止自帶酒水”這個格式條款要分別情況對待。首先，如何經(jīng)營是經(jīng)營者的自由，經(jīng)營者也將該條款掛在有關(guān)場所的顯著位置盡到了提請注意和說明義務(wù)，如果經(jīng)營者將自己酒水的價格調(diào)在一個比市價稍高而消費(fèi)者又可以接受的價位，那么這條行規(guī)我覺得是合法的，并未違反法律的規(guī)定；如若不然，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》明確規(guī)定了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)，而經(jīng)營者卻通過其優(yōu)勢地位制定一個交易的前提，那就是購買經(jīng)營者的高價酒水，這顯然侵犯了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)，也是違背公平原則的，排除了消費(fèi)者消費(fèi)的主要權(quán)利，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)是無效的。

摘要：對餐飲行業(yè)謝絕客人自帶酒水這一格式條款引發(fā)的爭論由來已久，對此消費(fèi)者、企業(yè)、學(xué)者也是眾說紛紜，沒有一個確定無疑的官方版本。而我國現(xiàn)行《合同法》對格式條款的規(guī)定多有疏漏且過于簡單，難以解決現(xiàn)實(shí)中的諸多問題。本文擬從餐飲行業(yè)禁止自帶酒水這一格式條款引發(fā)的爭論來探討《合同法》第三十九條、第四十條存在的缺陷以及如何完善。

關(guān)鍵詞：格式條款

注釋：

①蘇號鵬：《論格式條款定入合同的規(guī)則》，載楊振山、（意）桑德羅•斯奇巴尼主編：《羅馬法•中國法與民法法典化-物權(quán)和債權(quán)之研究》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第587-591頁。

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②王利明：《對<合同法>格式條款規(guī)定的評析》，載《政法論壇》，2003年第2期。

參考文獻(xiàn)：

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