導(dǎo)語：壟斷協(xié)議及除外制度分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文關(guān)鍵詞：壟斷協(xié)議壟斷協(xié)議除外制度認定

論文摘要：壟斷協(xié)議是一種常見的壟斷行為，因其危害性較大，各國反壟斷法都加以規(guī)制。允許部分壟斷協(xié)議排除適用反壟斷法，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。在認定壟斷協(xié)議方面要注意相關(guān)市場的界定、正確處理反壟斷協(xié)議與規(guī)模經(jīng)濟的關(guān)系，兼顧效率與公平，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。

壟斷協(xié)議在不同國家有不同的稱謂，歐盟稱限制競爭協(xié)議，德國稱卡特爾，美國稱聯(lián)合、共謀，日本稱不正當交易限制等，多表達為卡特爾。壟斷協(xié)議是一種常見的壟斷行為，因其危害性較大，為維護自由競爭的市場經(jīng)濟秩序，各國反壟斷法都對其加以規(guī)制。并非所有的壟斷協(xié)議均為非法，對那些形式上符合壟斷協(xié)議的特征，卻有利于提高經(jīng)濟效益，又不會造成明顯的社會不公的行業(yè)或行為，排除適用反壟斷法，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。

一、壟斷協(xié)議產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)

反壟斷法素有“經(jīng)濟憲法”之稱?，F(xiàn)代反壟斷法產(chǎn)生的標志是美國1890年制定的《謝爾曼法》。從經(jīng)濟學(xué)上講，壟斷是指少數(shù)企業(yè)憑借其雄厚的經(jīng)濟實力，對生產(chǎn)和市場進行控制，并在一定的市場領(lǐng)域內(nèi)從實質(zhì)上限制競爭的一種市場狀態(tài)。①壟斷的產(chǎn)生不是偶然的，是競爭的必然結(jié)果。市場存在競爭，競爭優(yōu)化資源配置，反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。不正當競爭擾亂經(jīng)濟秩序，限制或抑制經(jīng)濟發(fā)展。競爭雖然是經(jīng)濟學(xué)和競爭法中經(jīng)常使用的概念，但是，由于競爭的表現(xiàn)非常多樣化和非常紛繁復(fù)雜，人們除了列舉一些在產(chǎn)品價格、產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)數(shù)量等方面為爭取有利交易機會的行為外，很難給競爭下一個圓滿的定義。②普通意義上，競爭是兩個以上的經(jīng)營者為獲得更多的交易機會，謀取最大的利益而針對對手采取的行為。實踐證明經(jīng)濟學(xué)家所設(shè)想的完全競爭是不存在的，但是有效競爭是可以實現(xiàn)的。所謂完全競爭，在經(jīng)濟學(xué)上，一般是指滿足了下列條件才成立的情況：在市場上進行交易的賣方和買方的數(shù)量均非常的多，任何一個賣方或買方對于市場的價格都不可能產(chǎn)生任何的影響；任何一個賣方或買方都擁有關(guān)于市場內(nèi)的價格及其他的交易條件的完整信息；在市場內(nèi)進行交易的商品是同質(zhì)的，不存在差別化；存在著所有生產(chǎn)要素的完全可移動性，賣方、買方必須能夠自由地加入或退出各種交易活動。在現(xiàn)實中的幾乎所有市場(少數(shù)農(nóng)產(chǎn)品市場除外)中，賣方和買方的數(shù)量均受到了限制，信息也是不完全的，產(chǎn)品也被差別化了，而且生產(chǎn)要素的移動也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的?，F(xiàn)實中的市場競爭是不完全的，在市場中經(jīng)常存在著某種程度的壟斷因素。③本質(zhì)上，壟斷限制或排斥了競爭，這對市場經(jīng)濟的發(fā)展是極為不利的，許多國家都通過立法禁止壟斷。

壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議理論的發(fā)展，與壟斷概念的發(fā)展是分不開的。早期結(jié)構(gòu)主義下壟斷的概念是靜態(tài)的，與市場結(jié)構(gòu)分不開；后來向行為主義轉(zhuǎn)變，壟斷的概念是動態(tài)的，與市場行為分不開。壟斷行為，是指經(jīng)營者以獨占或有組織聯(lián)合等形式，憑借政治優(yōu)勢或行政權(quán)力，操縱或支配市場，限制或排斥競爭的行為。我國立法也采用了行為主義的概念。1994年5月成立反壟斷法起草小組，之后反壟斷法的相關(guān)制度不斷在新通過的法律、法規(guī)中有所體現(xiàn)。如《中華人民共和國價格法》，第14條第1款規(guī)定，經(jīng)營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益?！薄吨腥A人民共和國招標投標法》也有禁止串通投標、招標的規(guī)定?！墩D和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》，對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為做出了禁止性規(guī)定。我國反壟斷法規(guī)制了兩類壟斷行為，即經(jīng)濟壟斷、行政壟斷。經(jīng)濟壟斷行為包括：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。壟斷協(xié)議的危害性較大，但企業(yè)之間的某些協(xié)議促進競爭，所以不能一概而論視為非法。各個國家都有除外制度，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。

壟斷協(xié)議分橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是同一生產(chǎn)環(huán)節(jié)的企業(yè)關(guān)于價格、數(shù)量、產(chǎn)量、市場分割等方面的限制或排斥競爭的協(xié)議。如：固定或者變更商品價格；限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；聯(lián)合抵制交易；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。縱向壟斷協(xié)議是不同生產(chǎn)環(huán)節(jié)的企業(yè)限制或排斥競爭的協(xié)議。如固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。

二、禁止壟斷協(xié)議適用除外

1.外國的禁止壟斷協(xié)議適用除外概況。德國禁止壟斷協(xié)議適用除外的領(lǐng)域較寬，包括卡特爾豁免、縱向協(xié)議豁免。日本《禁止壟斷法》對壟斷協(xié)議除外制度規(guī)定得較為詳細，總的來說包括行業(yè)豁免和行為豁免。歐盟分為類型豁免和個案豁免。類型豁免是指歐盟理事會或者歐盟委員會通過立法的形式，將特定類型的限制競爭協(xié)議從羅馬條約第85條第（1）項的禁止規(guī)定之中豁免出去的制度。個案豁免是指歐盟委員會對不屬于類型豁免范圍的限制競爭協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議的個案情況認定其符合羅馬條約第85條第（3）項的條件而予以核準的豁免。個案豁免要同時滿足以下條件：有利于改進商品的生產(chǎn)或流通，或者促進技術(shù)和經(jīng)濟進步；使消費者公平分享由此而產(chǎn)生的利益；對企業(yè)不強加對這些目標的實現(xiàn)并非必不可少的限制；對于所涉及產(chǎn)品的重要部分，不給予此種行為人排除競爭的可能性。④個案豁免的授予不是絕對的，在很多方面有附加條件。美國的反壟斷法從反壟斷除外的立法形式上看，與其他國家不同的是，美國反壟斷法本身并沒有規(guī)定適用除外的問題，而是在司法實踐中采用自身違法規(guī)則與合理分析規(guī)則這兩種方法，因為美國這種方法成為壟斷協(xié)議的典型范例，即使存在壟斷協(xié)議除外制度的國家也不拒絕采用這兩種方法。自身違法規(guī)則與合理分析規(guī)則實際上主要是美國法院解釋謝爾曼法第1條禁止貿(mào)易限制規(guī)定的兩種方法。換言之，在給限制競爭協(xié)議定性時有兩種方法，第一種方法是簡潔明了的標準，即自身違法規(guī)則，僅僅集中于特定的行為是否發(fā)生，只要發(fā)生特定的行為，就可以構(gòu)成違法行為；第二種方法是考慮多種因素的合理標準，即評價被指控行為的目的和后果，據(jù)此決定其是否非法。在適用自身違法規(guī)則時，協(xié)議的目的、后果以及當事人的市場力量，都不在考慮之列。自身違法規(guī)則是剛性規(guī)則，合理分析規(guī)則是柔性規(guī)則。凡是符合自身違法規(guī)則構(gòu)成要件的就不再考慮合理分析規(guī)則?；砻庵贫韧ǔＪ菣?quán)衡比較的結(jié)果，即從經(jīng)濟效果上對壟斷協(xié)議的性質(zhì)和影響進行比較，是否排除適用反壟斷法的禁止。

2.我國的禁止壟斷協(xié)議適用除外制度。各國行業(yè)豁免的范圍越來越窄。從各國反壟斷豁免的發(fā)展趨勢來看，行業(yè)豁免將逐步被行為豁免所取代。將某些特定行業(yè)排除在競爭法適用范圍之外，其實質(zhì)是使該行業(yè)中同業(yè)經(jīng)營者之間的聯(lián)合限制競爭行為免受有關(guān)卡特爾禁令的約束。在這些行業(yè)，同業(yè)經(jīng)營者之間開展特定形式的聯(lián)合和合作有助于該行業(yè)的健康發(fā)展，有利于增強相關(guān)產(chǎn)業(yè)的競爭力以及維護社會經(jīng)濟的穩(wěn)定，因此，許多國家允許這些行業(yè)中的經(jīng)營者實施特定形式的卡特爾。對特定行業(yè)中的卡特爾實施豁免意味著這些卡特爾所帶來的積極效益與卡特爾所帶來的限制競爭后果相比更為突出，這種積極效益受到了各國立法機關(guān)、執(zhí)法當局以及法院的重視。從國外競爭法實踐情況看，被實施豁免的特定行業(yè)主要有保險業(yè)、農(nóng)業(yè)、進出口業(yè)、體育業(yè)、銀行業(yè)、航空業(yè)、海運業(yè)。在不同國家，對特定行業(yè)中的卡特爾實施豁免有著不同的理由、背景和條件。⑤

我國壟斷協(xié)議適用除外順應(yīng)了這一趨勢，主要是特定行為適用除外：為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準即標準化卡特爾或者專業(yè)化分工的專業(yè)化卡特爾；為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的中小企業(yè)卡特爾；合理化卡特爾為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的蕭條卡特爾；行業(yè)豁免僅限于農(nóng)業(yè)、進出口業(yè)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的豁免。

我國行業(yè)豁免范圍有限，農(nóng)業(yè)在豁免之列，既順應(yīng)了國際趨勢，又適合農(nóng)業(yè)作為中國薄弱環(huán)節(jié)的國情。日益惡化的自然環(huán)境，不可預(yù)見的自然災(zāi)害，日益減少的自然資源等原因使農(nóng)業(yè)成為高風險的行業(yè)。農(nóng)民是弱勢群體，對弱勢群體的保護其實是一種特權(quán)，但它不是一般意義上的特權(quán)。特權(quán)是在社會中占有優(yōu)勢地位的人所享受的高于別人的權(quán)利，而弱勢群體的權(quán)利則是在社會中最易遭受打擊的人為了維護其做人的基本尊嚴所應(yīng)享受的權(quán)利。對這些人權(quán)利的特殊保護，并不意味著人們在權(quán)利享受方面的不平等，而是標志著人權(quán)保障的全面化，標志著對人格尊嚴的尊重。對弱勢群體的保護從形式上看是不平等的,但卻追求實質(zhì)上的平等。應(yīng)該鼓勵農(nóng)民聯(lián)合起來進行生產(chǎn)、銷售。

三、壟斷協(xié)議認定應(yīng)注意的問題

理論界在效率與公平何者優(yōu)先的問題上一直存在爭議，但有一點是公認的，即經(jīng)濟法注重實現(xiàn)實質(zhì)的公平，反壟斷法作為經(jīng)濟法的子部門法理應(yīng)著眼于此。非法的壟斷協(xié)議會導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平，因此，正確認定壟斷協(xié)議成為一個非常重要的問題。

1.準確界定相關(guān)市場。相關(guān)市場的界定是認定壟斷的重要依據(jù)，壟斷協(xié)議也并不例外。相關(guān)市場是行為人開展競爭的區(qū)域或者范圍，分為相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。相關(guān)產(chǎn)品市場的界定，通常從兩方面入手：一是消費者需求的可替代性。應(yīng)以消費者對該產(chǎn)品的評價為判斷標準。在聯(lián)合商標公司案中，聯(lián)合商標公司在歐盟的香蕉市場中占40%的市場份額，但它認為應(yīng)該在水果市場中來確認其市場份額，因為香蕉和其他水果之間是可替代的，因而在歐盟市場中的份額是微不足道的。但是歐洲法院認為，本案中的產(chǎn)品市場為各種香蕉所形成的市場，依有限替代原則，“香蕉只在有限程度內(nèi)與它種水果可替代，且只與它種水果在難以覺察的方式下競爭”，而且，由于老人、小孩與病人對香蕉質(zhì)軟的特殊需求，香蕉構(gòu)成獨立的市場。據(jù)此，歐洲法院最終判定聯(lián)合商標公司在歐盟的香蕉市場中具有支配地位。二是生產(chǎn)者供給的可替代性。⑥相關(guān)地域市場的界定應(yīng)考慮的因素：一是區(qū)域間交易的障礙。二是產(chǎn)品的性質(zhì)。有人認為相關(guān)市場還包括時間市場。時間市場準確地說是指市場的時間性。任何市場都是相對存在的，具有時間性。但是，在確定相關(guān)市場的三個要素中，產(chǎn)品與地域因素是普遍起作用的核心因素。而時間因素對于大多數(shù)不具有明顯季節(jié)性、時尚性等的產(chǎn)品來說，意義不大。⑦在反壟斷協(xié)議認定上，將準確地界定相關(guān)市場作為第一步，是沒有很大爭議的，對于市場界定過寬，就會減少協(xié)議的實際影響，從而放縱壟斷協(xié)議限制競爭的行為；相反，市場界定得過于狹窄，就會人為地夸大市場份額，使企業(yè)蒙受不白之冤。在1962年的布朗鞋公司案中，美國最高法院認為，產(chǎn)品價值、體積、重量和消費者需求之間的關(guān)系使生產(chǎn)商得以在全國范圍內(nèi)經(jīng)銷他們的鞋子，因此，該案中相關(guān)地理市場為整個美國。⑧經(jīng)濟全球化的日益深入，相關(guān)地域市場甚至可以是全世界。

2.正確處理禁止壟斷協(xié)議與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的關(guān)系。隨著社會主義市場經(jīng)濟的日益發(fā)展和完善，社會化分工日益明顯，經(jīng)濟規(guī)模化的特點日益突出，規(guī)模就是品牌、規(guī)模創(chuàng)造市場、規(guī)模就是效益。產(chǎn)業(yè)組織理論為競爭法的存在提供理論依據(jù)，競爭法則為產(chǎn)業(yè)組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產(chǎn)業(yè)組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經(jīng)濟；競爭法的主要目的也在于通過規(guī)制競爭，尋求有效競爭與規(guī)模經(jīng)濟之間的協(xié)調(diào)?！笆袌鼋Y(jié)構(gòu)——市場行為——市場績效”是二者共同關(guān)注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優(yōu)化市場機構(gòu)，調(diào)節(jié)市場行為，提升市場績效。⑨反壟斷法作為競爭法的重要組成部分，協(xié)調(diào)壟斷協(xié)議與規(guī)模經(jīng)濟的關(guān)系。為了發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，對反壟斷協(xié)議的執(zhí)法提出了新的更高的要求。一方面要積極引導(dǎo)并幫助規(guī)模企業(yè)對宏觀環(huán)境、行業(yè)環(huán)境及企業(yè)實力進行科學(xué)分析和客觀評價，制定更加切合實際的發(fā)展戰(zhàn)略，促使規(guī)模企業(yè)在強手如林的國際市場上爭得一席之地。另一方面還要防止實力強的企業(yè)通過壟斷協(xié)議限制競爭。如果進入條件可以很快地生效并且進入者不會比卡特爾成員招致更高的長期成本，那么卡特爾化的利潤就會變小，從而也會減小卡特爾化的激勵。⑩政府減少對市場的干預(yù)，降低取得市場主體資格的門檻，也會產(chǎn)生減少壟斷協(xié)議的后果。

3.保護消費者權(quán)益也是認定壟斷協(xié)議的一個因素。簽訂壟斷協(xié)議的主體是企業(yè)，是經(jīng)營者。在市場經(jīng)濟中，單個企業(yè)往往不具備獨占的能力，而壟斷協(xié)議能夠使成員的經(jīng)濟力量在某種程度上聯(lián)合起來，從而具有支配市場的地位。與經(jīng)營者相對的是消費者，保護消費者權(quán)益為各個國家法律所認可。一方面消費者能從企業(yè)的技術(shù)革新中獲得實際的利益，另一方面在科技飛速發(fā)展的今天，高科技的負面作用使消費者的財產(chǎn)安全和生命健康時刻處在危險之中。保障安全權(quán)是消費者最基本的權(quán)利,為保障消費者的安全，對產(chǎn)品質(zhì)量最基本的要求是：具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能；不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應(yīng)當符合該標準；符合產(chǎn)品或者在包裝上注明采用的產(chǎn)品標準或者說明狀況。性能、標準、行業(yè)等內(nèi)容都有可能成為壟斷協(xié)議的內(nèi)容，進而危及消費者的合法權(quán)益。艾哈德明確指出，“每種壟斷的形式都隱藏著欺騙消費者的危險性”，并公開宣稱“卡特爾——消費者的敵人”。B11因此，在認定壟斷協(xié)議時，必須分析消費者權(quán)益保護這一因素。

注釋:

①劉瑞復(fù).中國經(jīng)濟法律百科全書［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社,1995.P764

②［德］馬克斯·韋伯著.林榮遠譯.經(jīng)濟與社會［M］.北京：商務(wù)印書館，1997.P81

③［日］根岸哲，舟田正之.王為農(nóng)，陳杰譯.日本禁止壟斷法概論［M］.北京:中國法制出版社,2007.P29～30

④孔祥俊.反壟斷法原理［M］.北京:中國法制出版社,2001.P664～669

⑤游鈺.卡特爾規(guī)制制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.P188～189

⑥王昌麒.經(jīng)濟法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.P301

⑦張穹.反壟斷理論研究［M］.北京:中國法制出版社.2007.P143

⑧黃勇，董靈.反壟斷法經(jīng)典判例解析［M］.人民法院出版社，2002.P42

⑨楊紫煊.經(jīng)濟法（第二版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2006.P215

⑩理查德·A·波斯納.蔣兆康,譯.法律的經(jīng)濟分析［M］北京：中國大百科全書出版社.2003.P379

B11［德］艾哈德.來自競爭的繁榮［M］.北京:商務(wù)印書館,1983:121.115，轉(zhuǎn)引自邱本.經(jīng)濟法總論［M］.北京:法律出版社,2007.P387