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【摘要】“冬眠離婚”是近些年來(lái)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一種新名詞，然而對(duì)這一新生事物如何認(rèn)定，如何看待其法律效力，卻在理論界出現(xiàn)了分歧。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，說(shuō)明司法實(shí)踐需要法學(xué)理論的支撐，“冬眠離婚”制度其實(shí)就是英美法系國(guó)家家庭婚姻法中別居制度的中國(guó)版。我國(guó)有必要在《婚姻法》中增設(shè)別居制度。

【關(guān)鍵詞】冬眠離婚；理論爭(zhēng)議；別居制度；設(shè)立必要

2003年8月8日，國(guó)務(wù)院頒布了新修訂的婚姻登記條例，離婚成了一件越來(lái)越簡(jiǎn)單的事情。首先，是簡(jiǎn)化離婚的手續(xù)，離婚不再要求出示男女雙方各自的離婚證明，只需出示各自的戶口本和身份證等有效證件，在當(dāng)?shù)孛裾块T就可以辦理離婚手續(xù)，使整個(gè)離婚過(guò)程加起來(lái)不會(huì)超過(guò)1小時(shí)；其次，是取消了1個(gè)月的調(diào)解期。它實(shí)現(xiàn)了婚姻登記由管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)變，保障了婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，開(kāi)創(chuàng)了婚姻登記工作的新局面。

而離婚，是除了配偶一方死亡外，解除夫妻關(guān)系的有效法律行為，從婚姻關(guān)系建立的那一天起，就隨時(shí)有可能發(fā)生。隨著時(shí)代的發(fā)展，立法的不斷改進(jìn)，現(xiàn)代人對(duì)待婚姻的態(tài)度越來(lái)越寬容，“合則聚，不和則散”，中國(guó)的離婚率呈現(xiàn)逐年上升的趨勢(shì)。據(jù)中國(guó)民政部統(tǒng)計(jì)：2003年中國(guó)的結(jié)婚率為12.6‰，比上年上升0.4個(gè)千分點(diǎn)；離婚率為2.1‰，比上年上升0.3個(gè)千分點(diǎn)。特別是現(xiàn)在人們對(duì)待離婚的態(tài)度更加寬容，加之現(xiàn)代年輕人的愛(ài)情快餐、“閃婚”等新形式的出現(xiàn)，都增加了婚姻的不穩(wěn)定性。于是一種名叫“冬眠離婚”的制度在中國(guó)大陸悄然興起。

“冬眠離婚”就如同在嚴(yán)肅的法律里糅合進(jìn)了一些人情，告訴那些還在圍城中徘徊的人，離婚是可以妥協(xié)的?；橐鍪莻€(gè)嚴(yán)肅的事情，已經(jīng)進(jìn)入婚姻的人們必須要慎重的對(duì)待它。那么究竟什么是“冬眠離婚”？它與國(guó)外一些國(guó)家的“別居制度”又有什么區(qū)別？對(duì)我國(guó)婚姻法的完善又有怎樣的意義呢？

一、“冬眠離婚”制度的出臺(tái)

中安網(wǎng)以“法院嘗試‘冬眠離婚’五個(gè)月內(nèi)不履行夫妻義務(wù)”為題進(jìn)行了報(bào)道：鄭州晚報(bào)8月29日訊一氣之下夫妻怒而分手離婚，但等事情過(guò)去一段時(shí)間，雙方冷靜下來(lái)之后，很多人便開(kāi)始為自己當(dāng)時(shí)的過(guò)激行為后悔。出于減少此類現(xiàn)象發(fā)生的目的，河南省濮陽(yáng)市臺(tái)前縣法院孫口法庭從2004年5月開(kāi)始嘗試實(shí)行“冬眠離婚”制度。

“冬眠離婚”也有人把它稱作“試驗(yàn)離婚”即指的是夫妻雙方在法官確認(rèn)夫妻感情尚未破裂，但調(diào)解不能和好的情況下，經(jīng)雙方同意后在法官的主持下達(dá)成一種承諾，夫妻雙方在三至五個(gè)月內(nèi)暫時(shí)互不履行夫妻義務(wù)，讓夫妻雙方體驗(yàn)離婚后的生活情境，從理性的高度審視婚姻，然后再?zèng)Q定是否離婚。而配之程序上要求主辦法官先對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)以及子女撫養(yǎng)情況記錄在案,在試驗(yàn)期內(nèi)只要有“第三者”或財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況出現(xiàn)時(shí)“冬眠離婚”停止?！岸唠x婚”期滿后，當(dāng)事人自愿和好的，依法裁定準(zhǔn)許原告撤訴；調(diào)解無(wú)效的依法作出判決。

2005年8月24日，臺(tái)前縣法院孫口法庭副庭長(zhǎng)張西敏見(jiàn)到《鄭州晚報(bào)》獨(dú)家責(zé)任記者時(shí)，對(duì)此案仍記憶猶新?！拔衣?lián)想到一些年輕人在吵架時(shí)，一沖動(dòng)就鬧著要離婚，但內(nèi)心里并沒(méi)有離婚的意思，如果兩個(gè)人都互相賭氣，在目前離婚程序又極其簡(jiǎn)單的情況下，離婚是特別簡(jiǎn)單的事情，但離婚后再?gòu)?fù)婚，就不是一件容易的事情了。從那時(shí)起，我就開(kāi)始琢磨采用什么方法，盡量避免因?yàn)闆_動(dòng)而造成的離婚，減少離婚給雙方以及孩子帶來(lái)的傷害。”

張西敏說(shuō)，在剛開(kāi)始采取這個(gè)制度時(shí)，其實(shí)并沒(méi)有一個(gè)名字，最初稱為“試離婚”，后來(lái)縣法院讓寫經(jīng)驗(yàn)介紹，又用了“休克離婚”，后來(lái)想想，越想越感覺(jué)“休克離婚”這個(gè)詞不太好，因?yàn)椤靶菘恕睂儆谝环N病態(tài)，于是考慮來(lái)考慮去，感覺(jué)“冬眠離婚”這個(gè)詞不錯(cuò)，于是就用到了現(xiàn)在。孫口法庭在采用“冬眠離婚”前就考慮了這些問(wèn)題，采用“冬眠離婚”是在不違背《婚姻法》和《訴訟法》的大前提下，調(diào)節(jié)婚姻案件的一種方式，它擴(kuò)大了“冷處理”的外延。

不是所有離婚案件都適合“冬眠離婚”，采用“冬眠離婚”的案件要具備幾個(gè)條件，首先實(shí)行“冬眠離婚”，要征得雙方當(dāng)事人的同意，并且是自愿的。其次是法官經(jīng)過(guò)詳細(xì)了解情況，認(rèn)為夫妻雙方的感情尚未破裂，只是在沖動(dòng)下提出離婚的。張西敏說(shuō)，這就需要法官甄別哪個(gè)案件適合“冬眠離婚”，對(duì)法官業(yè)務(wù)素質(zhì)、工作經(jīng)驗(yàn)都是個(gè)考驗(yàn)。如果雙方?jīng)]有像某些行將離婚的雙方一樣反目成仇，急于逃離“婚姻圍城”，他們的婚姻中有著一些值得留戀的情景，“冬眠離婚”可以說(shuō)是一個(gè)解決問(wèn)題的較好方法。

但客觀的講，根據(jù)相關(guān)法律“冬眠離婚”并不具有法律意義。因此在“冬眠離婚”期間，夫妻雙方在法律上的權(quán)利、義務(wù)都存在。如期間任何一方的合法權(quán)利受到侵害，仍然可以通過(guò)法律手段解決。不僅如此，在一定程度上，“冬眠離婚”為雙方當(dāng)事人提供了一個(gè)從沖動(dòng)中冷靜下來(lái)的“緩沖地帶”，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷，從這種意義上說(shuō)，“冬眠離婚”應(yīng)該是一種對(duì)法律有益的實(shí)踐。

一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，自實(shí)施以來(lái)，在占1/4離婚案件中有10對(duì)欲離婚的夫妻嘗試了“冬眠離婚”，其中有9對(duì)已經(jīng)破鏡重圓，一對(duì)仍在離婚的“冬眠”階段。[1]臺(tái)前縣法院的一位負(fù)責(zé)人告知，“冬眠離婚”制度得到了濮陽(yáng)市中級(jí)法院的認(rèn)可。[2]

二、“冬眠離婚”引爭(zhēng)議

這種制度的出現(xiàn)引起社會(huì)上，特別是學(xué)術(shù)界激烈的爭(zhēng)論。

一些專家認(rèn)為，冬眠離婚制度的施行讓人們?cè)陔x婚問(wèn)題上更加理性。主要表現(xiàn)為：（1）減少草率離婚造成的不幸；（2）給心理一個(gè)適應(yīng)期；（3）可以重新審視情感；（4）增加夫妻的責(zé)任感等一系列好處。這樣可以給想離婚的夫妻一個(gè)緩沖過(guò)程，免得因一時(shí)的沖動(dòng)而做出離婚的決定后又后悔不已，且離婚后再去復(fù)婚只是增加當(dāng)事人和民政機(jī)構(gòu)的工作難度。

據(jù)國(guó)家民政部的資料顯示，2002年全國(guó)復(fù)婚的夫妻有68081對(duì)，在上海、溫州、貴陽(yáng)等地復(fù)婚率仍不斷上升。但更多的可以復(fù)婚的夫妻，由于時(shí)空的距離，“面子”的阻隔，重新生活在一起的愿望只能化為泡影。陽(yáng)原縣人民法院城鎮(zhèn)法庭推出“試離婚”制度以來(lái)，從實(shí)踐的效果看，很大一部分人都和好如初，這對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)的傷害大大減少了。這不僅符合治病救人的法律精神，還給冰冷的法律添加了人文情懷，告訴那些在情感中徘徊的夫妻：離婚是可以妥協(xié)的。對(duì)這一新事物，許多專家持肯定的態(tài)度。

全國(guó)婦聯(lián)婚姻與家庭專家陳新欣提出：“試離婚”是在新婚姻法實(shí)施以后，結(jié)婚、離婚的手續(xù)都比以前簡(jiǎn)單的前提下，緩解家庭婚姻危機(jī)的好辦法。離婚前，冷靜地對(duì)婚姻進(jìn)行反思，對(duì)他或她進(jìn)行再認(rèn)識(shí)。給婚姻一個(gè)緩沖期再?zèng)Q定是離還是不離。經(jīng)過(guò)冷靜思考以后再作出正確、理智的選擇也不遲?；橐觯v究效率，更需要深思熟慮?！霸囯x婚”是一種理智、成熟和慎重的婚姻觀，值得提倡。[3]

中國(guó)人民大學(xué)教授、民商法教研室主任葉林教授個(gè)人認(rèn)為“冬眠離婚”沒(méi)有干涉離婚自由。因?yàn)椤岸唠x婚”的前提是雙方當(dāng)事人自愿。如果當(dāng)事人通過(guò)“冬眠離婚”最終放棄了離婚，說(shuō)明他（她）在當(dāng)初提出離婚時(shí)是一時(shí)沖動(dòng)，為激情行為，缺乏理性的思考。“冬眠離婚”是“強(qiáng)迫”當(dāng)事人從沖動(dòng)到冷靜，減少激情離婚的比率，是一種法律的人文關(guān)懷而不是侵犯了其離婚自由的權(quán)利。[4]

民政局社會(huì)事務(wù)科科長(zhǎng)王蕾也對(duì)“冬眠離婚”持贊成態(tài)度，她認(rèn)為：“冬眠離婚”的做法，其實(shí)是對(duì)婚姻高度負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。離婚不僅是對(duì)當(dāng)事人一種傷害，對(duì)于那些有孩子的家庭，離婚對(duì)孩子的成長(zhǎng)也極為不利。為了減少因沖動(dòng)帶來(lái)的惡果，“冬眠離婚”是一個(gè)好辦法，給婚姻一個(gè)緩沖期，經(jīng)過(guò)冷靜思考以后，再作出理智的選擇也不遲。[5]但同時(shí)有學(xué)者指出“冬眠離婚”存在眾多不確定因素，對(duì)挽救婚姻的意義不大。

上海市婦女干部學(xué)校的婚姻專家周美珍認(rèn)為“冬眠離婚”增加了婚姻的不嚴(yán)肅性。她的理由如下：首先，試離婚規(guī)定了夫妻雙方不履行夫妻義務(wù)，但在婚姻法中從來(lái)沒(méi)有試離婚這個(gè)概念，也就是說(shuō)試離婚這種做法沒(méi)有法律效應(yīng)。如果夫妻任一方在試驗(yàn)離婚期間有了外遇或和第三方結(jié)婚，都要依據(jù)婚姻法來(lái)處理。其次，法院作為一個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)，它推出“冬眠離婚”這種做法帶有社會(huì)導(dǎo)向性。如果連離婚也可以試驗(yàn)，那么婚姻就太不嚴(yán)肅了。另有人說(shuō)，“判決試離婚，是在拿嚴(yán)肅的法律開(kāi)玩笑”。判決“試離婚”的初衷是好的，但結(jié)婚證仍在，若夫妻中有人在“冬眠離婚”期間做出有違婚姻法的事，試行的制度與嚴(yán)肅的法律該以何為準(zhǔn)呢？到最后只能是法律搬起石頭砸了自己的權(quán)威。[6]

更有人認(rèn)為，在“冬眠離婚”中法院是越俎代庖，把本來(lái)屬于當(dāng)事人的權(quán)利給剝奪了。其實(shí)，應(yīng)該看到民間已經(jīng)存在的婚姻危機(jī)調(diào)解功能，親朋勸和、婚內(nèi)分居等辦法，在當(dāng)事人走向法庭前，也不是都沒(méi)試過(guò)。當(dāng)然，法官也不是不可以幫助當(dāng)事人，做挽救行將死亡婚姻的工作，但是用推出“試驗(yàn)離婚”制度的辦法去約束當(dāng)事人，于情可原，于法不符。法官的一片好心，同樣也可能會(huì)做出違法的事來(lái)。

專家們對(duì)這一現(xiàn)象的高度關(guān)注，表明這一現(xiàn)象所帶來(lái)的社會(huì)問(wèn)題已經(jīng)提到日程上來(lái)。陽(yáng)原縣法院城鎮(zhèn)法庭副庭長(zhǎng)趙洲對(duì)實(shí)行“冬眠離婚”制度有著自己的憂慮：“一旦出現(xiàn)在試離婚階段一方強(qiáng)行要求對(duì)方履行夫妻義務(wù)等類似的情況，法院就會(huì)處于一種尷尬的境地，司法權(quán)威也隨之受損。[7]”

三、“冬眠離婚”需要法律支撐

“冬眠離婚”制度其實(shí)就是英美法系國(guó)家家庭婚姻法中的別居制度的中國(guó)版。

別居制度，又稱分居或分床制，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度。對(duì)于這種先進(jìn)的婚姻家庭法律制度，我們要結(jié)合中國(guó)的國(guó)情，大膽地“拿來(lái)”，為我所用。因此筆者建議遠(yuǎn)期可以考慮通過(guò)立法，把這種“冬眠離婚”制度以別居制度的方式加以明確下來(lái)，為建設(shè)和諧社會(huì)提供更加有力的司法保障。

別居（separation），又稱不完全離婚(Limiteddivorce)亦稱桌床離異(divorcefrombedandboard)，謂依判決或合意免除夫妻同居義務(wù)之制度，[8]是外國(guó)親屬法或婚姻家庭立法中的一項(xiàng)重要制度，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度，是國(guó)家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項(xiàng)特別的制度。如1976年《聯(lián)邦德國(guó)民法典》第1567條規(guī)定“如夫妻之間不存在共同家庭關(guān)系，而夫妻的一方拒絕夫妻共同生活關(guān)系，顯然不愿意建立共同家庭關(guān)系時(shí)，夫妻為別居?！薄叭绶蚱拊谄渥≌瑑?nèi)部別居時(shí)，共同家庭關(guān)系也不再存在?！?/p>

夫妻同居，雙方在一起共同生活，這是當(dāng)事人締結(jié)婚姻時(shí)的愿望和追求。夫妻任何一方均可以要求與對(duì)方共同生活，也應(yīng)該與對(duì)方共同生活，當(dāng)然，有正當(dāng)理由者除外。同居要求夫妻在一起共同生活，在共同生活中實(shí)現(xiàn)相互扶助與撫慰。沒(méi)有共同生活，違背了婚姻作為一個(gè)共同體的利益，不符合夫妻作為共同生活伴侶的要求。有家不回的一方即定期或不定期地承擔(dān)了部分或全部家庭經(jīng)濟(jì)開(kāi)支，也僅僅是部分履行了經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)責(zé)任，因而也是一種沒(méi)有很好履行夫妻義務(wù)的行為。

一般而言，別居應(yīng)該包括以下含義：

第一，夫妻雙方解除同居關(guān)系。夫妻同居是指男女雙方以配偶身份共同生活，包括夫妻性生活和夫妻在共同生活中經(jīng)濟(jì)上的相互扶助、精神上的相互撫慰以及工作學(xué)習(xí)上的相互幫助等。解除夫妻同居關(guān)系就是指排斥主要包括性生活在內(nèi)的共同生活。

第二，不解除婚姻關(guān)系。別居主要在于解除夫妻同居關(guān)系，而不解除婚姻關(guān)系。別居以夫妻關(guān)系的存在為前提條件，如果夫妻關(guān)系已不存在，別居也就無(wú)從談起。如果解除了婚姻關(guān)系，使夫妻雙方各自成為毫無(wú)身份牽連的自由人，別居的法律效力也就類似離婚的法律效力，別居制度的存在就毫無(wú)意義。因此，別居制度的存在并不必然導(dǎo)致婚姻關(guān)系的消滅，法律確定夫妻在婚姻關(guān)系發(fā)生重大變故時(shí)可以別居，并不等于婚姻當(dāng)事人可以自行變更婚姻關(guān)系或自行終止婚姻關(guān)系，在別居期間原有的婚姻關(guān)系仍然受法律的保護(hù)。

別居制度作為一項(xiàng)正式的法律制度，是國(guó)外許多國(guó)家民法體系中的重要內(nèi)容。但我國(guó)《婚姻法》中沒(méi)有別居(下轉(zhuǎn)第39頁(yè))(上接第59頁(yè))的相關(guān)內(nèi)容，只是將分居的期限作為法定離婚的一種理由。

“冬眠離婚”在中國(guó)并不具有法律意義，它只是各地方出臺(tái)的政策，還未上升為嚴(yán)肅的法律，始終游走在法律的邊緣。由于其缺少相應(yīng)的法律依據(jù)，根據(jù)河北省高院的指示精神，此項(xiàng)制度早已停止執(zhí)行，但作為一種對(duì)法律的有益實(shí)踐，它給了我們一些啟示，即在我國(guó)一個(gè)切實(shí)可行的辦法就是將“冬眠離婚”這種現(xiàn)象置于法律的保護(hù)之下。因此，正視“冬眠離婚”現(xiàn)象，制定相關(guān)法規(guī)，已成為新《婚姻法》頒布實(shí)施后的又一個(gè)刻不容緩的法制建設(shè)問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)

[1]河南濮陽(yáng)法院實(shí)行試離婚制9樁婚姻起死回生[N]．鄭州晚報(bào)，2005－08－02．

[2]法院嘗試“冬眠離婚”五個(gè)月內(nèi)不履行夫妻義務(wù)．參見(jiàn)中安網(wǎng)．

[3]“試離婚”開(kāi)始流行．參見(jiàn).

[4]“冬眠離婚”律師法官眾說(shuō)紛云者．參見(jiàn)中國(guó)律師網(wǎng).

[5]專家提倡“試離婚”給婚姻一個(gè)緩沖期．參見(jiàn).

[6][7]離婚是可以妥協(xié)的．參見(jiàn).

[8]史尚寬．親屬法論[M]．中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．