導語：連續(xù)交易型證券操縱行為的認定標準探討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：連續(xù)交易型證券操縱行為是最隱蔽、最難認定的操縱行為之一。因其操縱手法與正常的證券交易行為在表面上幾乎沒有任何區(qū)別，在證券監(jiān)管中，發(fā)現(xiàn)難、調(diào)查難、認定難是其典型特征。對此操縱行為，我國所有法律法規(guī)皆為一般概括，語焉不詳，甚為籠統(tǒng)。直接導致證監(jiān)會在實際查處過程中，無法可依，查處的公信力下降。本文試圖對連續(xù)交易型操縱行為進行深入分析，提出確切的，具有可操作性的標準。

關(guān)鍵詞：證券操縱；連續(xù)交易；認定標準

一、連續(xù)交易型操縱行為簡述

連續(xù)交易型證券操縱行為是指單獨或聯(lián)合以拉高、壓低或維持證券交易價格或者影響證券交易量為目的，在某一時間內(nèi)對某一證券進行連續(xù)的買賣的行為。該操縱行為的基本特征為，連續(xù)以階梯上漲型的價格高價買入或連續(xù)以階梯下跌型的價格低價賣出，縱觀諸多買賣行為的整體表現(xiàn)是單邊的買或賣，不排除期間夾雜個別反向賣出或買入。單獨觀察其每一筆交易，都是真實的，因此需要通過長期觀察、分析才能發(fā)現(xiàn)和認定。

二、我國相關(guān)規(guī)定及存在的問題

我國對連續(xù)交易型操縱行為的法律規(guī)制經(jīng)歷了從無到有的過程，但對該行為的認定還存在著諸多問題。《證券市場操縱行為認定指引（試行）》的規(guī)定2007年3月27號證監(jiān)會以“證監(jiān)稽查字[2007]1號”文件形式向下屬單位下發(fā)了“關(guān)于印發(fā)《證券市場操縱行為認定指引(試行)》的通知，該《指引》第三章“操縱手段認定”中第二節(jié)即為“連續(xù)交易操縱認定”，其第二十二條規(guī)定：“具有下列情形的，可以認定為連續(xù)交易操縱：（一）集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢；（二）聯(lián)合買賣證券或者連續(xù)買賣證券；（三）影響證券交易價格或證券交易量”。同時，在其他條款中，對“資金優(yōu)勢”、“持股優(yōu)勢”、“信息優(yōu)勢”及“連續(xù)買賣”等概念進行了詳細說明和認定。該《指引》與前述各法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定相比，雖有巨大進步，但也存在諸多問題。第一，該指引從來未以官方形式正式，不能作為執(zhí)法的依據(jù)。因此，證監(jiān)會在監(jiān)管執(zhí)法中，從來沒有援引過《指引》的任何規(guī)定，而不援引也只是在形式上是合法的，如果證監(jiān)會依此《指引》認定案件，卻不援引又帶來行政處罰沒有法律依據(jù)的尷尬。從實踐來看，我們也發(fā)現(xiàn)，該指引下發(fā)后，并未給證監(jiān)會的執(zhí)法帶來明顯的變化，查處的案件數(shù)量也沒有明顯的上升。第二，該《指引》對“連續(xù)交易操縱”的規(guī)定，雖然比較詳細，但卻只有客觀行為和結(jié)果的認定，而遺漏了主觀目的要件，這在實際操作中，容易擴大打擊范圍，造成執(zhí)法不公。在實踐中的上市公司收購行為，其客觀表現(xiàn)也體現(xiàn)為集中資金優(yōu)勢、聯(lián)合或單獨對某一股票進行連續(xù)的買入行為，客觀上也會造成該支股票價格的上漲，但行為人并沒有操縱股票價格的主觀目的，不宜認定為操縱市場行為。第三，該《指引》將操縱行為的結(jié)果表述為“影響證券交易價格或證券交易量”，要求必須現(xiàn)實的對證券價格或交易量產(chǎn)生了實質(zhì)的影響，這里有兩個問題：一是不利于對操縱行為發(fā)生初期的及時查處；二是結(jié)果出現(xiàn)再查處，事后市場的恢復和投資的損害賠償比較困難。如果能在操縱發(fā)生的初始階段發(fā)現(xiàn)并及時查處，才能更好的維護投資者的權(quán)益，保障市場的交易秩序。綜上，我國目前對連續(xù)交易型操縱行為的規(guī)定，都存在諸多問題，導致證監(jiān)會的監(jiān)管難題，市場操縱成風，在暴漲暴跌中，投資者損失慘重。

三、連續(xù)交易型操縱行為認定標準的構(gòu)建

（一）客觀要件

客觀要件包括兩個方面：一是操縱行為，即連續(xù)的買入或賣出的行為；二是操縱結(jié)果，即該行為已經(jīng)或可能產(chǎn)生對證券價格或交易量的巨大影響。1．操縱行為的認定：第一，操縱行為應表現(xiàn)為連續(xù)的拉高買入或連續(xù)的壓低賣出行為。只要在某一時間段內(nèi)整體表現(xiàn)出拉高或壓低的趨勢即可，行為人在拉高買入過程中有個別賣出行為或壓低賣出過程中有個別買入行為的，只要整體走勢不受根本影響，即不影響操縱行為的認定。第二，“連續(xù)”的認定不可過于僵化。行為人操縱的目的是操控證券價格走勢，因此對于連續(xù)幾次為“連續(xù)”交易行為，應以是否影響或足以影響證券價格為判斷標準。實踐中，有的操縱行為可能需要十幾次甚至幾十次的反復操作，而有的操縱行為可能兩次即可實現(xiàn)操控的目的。2．操縱結(jié)果的認定：如上所述，在操縱結(jié)果的認定上，不宜限定在現(xiàn)實的影響交易價格和交易量。連續(xù)交易型操縱因其為真實交易，運用資金數(shù)額巨大，對證券市場秩序的破壞和對投資者的傷害都是巨大的，證券監(jiān)管應立足于防止結(jié)果發(fā)生，而不是待結(jié)果發(fā)生后再行查處。因此筆者認為只要連續(xù)交易行為存在對證券價格或交易量產(chǎn)生較大影響的“可能性”即可。對于“可能性”的認定，按照該支證券的體量、連續(xù)交易的占比、交易的次數(shù)和頻率、交易的價格與交易前市場價格的差距等因素并排除其他干擾因素來綜合確定。

（二）主觀要件

1．主觀要件的內(nèi)容：連續(xù)交易型操縱行為主體為一人（包括自然人或組織）或多人聯(lián)合，主觀上應為故意，且具有影響證券價格或交易量的目的。包括意圖拉高、壓低或維持證券價格或交易量。如上所述，《證券法》及后來的《指引》都將對連續(xù)交易操縱行為的認定中的主觀目的刪掉，筆者認為這是極為不妥的。連續(xù)交易型操縱行為與其他操縱行為有個最大的不同，即其他操縱行為，如蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱和虛假申報操縱等，其行為本身就是非正常的證券交易行為，依其非正常交易行為可直推其主觀意圖，如此二者合二為一，無須再單獨認定主觀要件。然而連續(xù)交易型操縱，其證券買賣行為本身是合法的，只有認定其主觀的操縱目的，實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一，才能認定其買賣證券行為的違法性。因此，主觀要件是連續(xù)交易型操縱必不可少的要件之一。2．主觀要件的認定：（1）多人聯(lián)合的認定。若行為人之間形成了與聯(lián)合買賣證券相關(guān)的協(xié)議，則應當直接認定行為人具有聯(lián)合買賣的意圖。若行為人之間沒有相關(guān)協(xié)議，但行為人之間在資金、股權(quán)、身份等方面具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，且在買賣證券行為行動上（比如時間、價格等）比較一致，亦應當認定具有聯(lián)合買賣的意圖。（2）主觀目的的認定。主觀目的存在于行為人的頭腦中，但人的行為是受人的意志支配的，因此從人的行為中必然能觀察到人的意志的蛛絲馬跡，從而為揭露行為人的主觀目的提供了一定的依據(jù)。由于操縱市場行為可能承擔的是民事責任、行政責任和刑事責任。因此，在認定標準上不可一概而論。第一，如若追究行為人的民事責任或行政責任，宜采用高度概然性的證明標準，只要能夠證明行為人操縱市場的主觀目的具有高度的可能性即可。因此，按此標準，行為人有下列行為又無法解釋其合理目的時，即可推定具有操縱市場的主觀目的：1.違法使用他人賬戶或違法出借自己賬戶的；2.連續(xù)交易達到《證券法》規(guī)定報告和公告標準卻隱瞞不報的；3.低價建倉或高價賣空后連續(xù)拉高買入或壓低賣出的；4.同時存在其他操縱市場行為的；5.有其他合理理由認定其行為存在不法目的的。因上述結(jié)論只是具有高度概然性的推定，因此，如若有證據(jù)證明或行為人能證明其有其他目的的，則排除連續(xù)交易行為具有操縱市場的主觀目的。第二，如若追究行為人操縱市場的刑事責任，則應嚴格按照刑事訴訟法的要求，要有充分的證據(jù)證明行為人有操縱市場的主觀故意和目的，證明標準應達到排除一切合理懷疑。否則，應按疑罪從無的原則，認定行為人不構(gòu)成犯罪。但在疑罪從無的原則下，不影響高度概然性的認定，從而要求行為人承擔民事或行政責任。

四、結(jié)語

相比發(fā)達國家，中國證券市場依然處于發(fā)展的初級階段，各種規(guī)章制度正在逐步建立，市場不甚成熟，這就給不法分子以可乘之機。個股被暴炒和操縱屢見不鮮，“股市過山車”成為中國證券市場的真實寫照。只有完善法律制度，嚴厲打擊操縱行為，才能維護市場秩序，增強股民信心，真正發(fā)揮股市為實體經(jīng)濟輸血的作用。

參考文獻：

[1]陳煜．證券信息操縱行為理論辨析．云南大學學報（法學版）．2014（3）．

[2]趙運鋒．操縱證券交易價格行為及其治理對策．廣東金融學院學報．2008（6）．

[3]金澤剛．操縱證券交易價格行為的認定及共法律責任．華東政法學院學報．2002（1）．

作者:仲偉光 單位:哈爾濱師范大學