一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對(duì)于其不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合法變動(dòng)應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨(dú)立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國(guó)家政府機(jī)關(guān),它在拆遷活動(dòng)中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因?yàn)樵摶顒?dòng)不是政治性活動(dòng),而是市民社會(huì)內(nèi)部的活動(dòng)。而我國(guó)現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強(qiáng)城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”為首要目的,而將“保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國(guó)的文化傳統(tǒng)是以國(guó)家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動(dòng)看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

(二)民事主體意思自由被限制

私房所有人在進(jìn)行民事活動(dòng)的過程中本應(yīng)享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來變動(dòng)其財(cái)產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實(shí)性的危害直接威脅相對(duì)人為意思表示,而是相對(duì)人對(duì)表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進(jìn)而形成對(duì)危險(xiǎn)存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。

(三)虛假公益

關(guān)鍵詞：私法自治社團(tuán)

摘要：私法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本價(jià)值原則的經(jīng)典表述，使經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活獲得了一個(gè)完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社會(huì)的私法自治具有積極的價(jià)值內(nèi)涵與深遠(yuǎn)的歷史意義，它不僅給個(gè)人提供了一個(gè)受法律保護(hù)的自由領(lǐng)域，使個(gè)人獲得自主決定的可能性，而且導(dǎo)致了多元化的社會(huì)自治權(quán)利的伸張與擴(kuò)展，集中展現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力回歸為社會(huì)權(quán)利的過程，極大地促進(jìn)了社會(huì)的民主化管理。

自分工與私有制產(chǎn)生以來的人類歷史的發(fā)展過程，就是市民社會(huì)從國(guó)家的對(duì)立與控制中逐漸獲得解放與獨(dú)立的過程，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為母體的市民社會(huì)本質(zhì)上要求按照自身的運(yùn)行規(guī)律來進(jìn)行經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)而排除外在的不必要干涉。不論如何解釋和定義，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的首要涵義都應(yīng)該是一種經(jīng)濟(jì)自由運(yùn)行的社會(huì)性市場(chǎng)機(jī)制和以市民個(gè)人與自由社團(tuán)為基本單元的大眾平等的經(jīng)濟(jì)參與過程。與此相適應(yīng)，社會(huì)將產(chǎn)生以市民個(gè)人與自由社團(tuán)為基點(diǎn)的獨(dú)立自治和平等參與的社會(huì)民主。由此可見，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的本質(zhì)規(guī)定中，都存在著一個(gè)共同的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)———區(qū)別于國(guó)家意義上的自治的市民社會(huì)。自治下的發(fā)展是市民社會(huì)的最終追求，市民社會(huì)的三大法權(quán)要求：產(chǎn)權(quán)的保障、自由的生成與交往理性的契約化在實(shí)質(zhì)上都是自治的要求———這三項(xiàng)法權(quán)要求和起來就是：資源占有基礎(chǔ)上的自由而平等的生活與交往。市民社會(huì)的法權(quán)要求最終指向的正是有效規(guī)則基礎(chǔ)上的市民社會(huì)的自主與自治。一個(gè)社會(huì)的自治程度表征著這個(gè)社會(huì)法權(quán)要求的實(shí)現(xiàn)狀況。

因而我們?cè)谑忻裆鐣?huì)范圍內(nèi)討論法權(quán)要求，最終必須落實(shí)到自治上來，這是市民社會(huì)法權(quán)要求的價(jià)值旨?xì)w。這種基于應(yīng)然法權(quán)要求、對(duì)市民社會(huì)內(nèi)部各種經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的自主維護(hù)與自治保障主要是借助于私法來實(shí)現(xiàn)的，“私法本質(zhì)上只是確認(rèn)單個(gè)人之間的現(xiàn)存的，在一定情況下是正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，“私法是關(guān)于個(gè)人相互間的關(guān)系的法，私法所保護(hù)之法律的秩序，主要是該關(guān)系當(dāng)事人之個(gè)人利益”，在現(xiàn)實(shí)中，人們主要是通過作為法權(quán)要求的最直接體現(xiàn)的私法來認(rèn)識(shí)法、接受法、踐行法的。正是因?yàn)樗椒ㄅc社會(huì)生活最為切近，最易影響人們的思維與行為，人們借助于私法的自治，可以積極追求與維護(hù)個(gè)體的自由、權(quán)利與發(fā)展，推動(dòng)市民社會(huì)自生自發(fā)良性運(yùn)行機(jī)制的產(chǎn)生，故而人們能夠在私法中最為深刻地領(lǐng)略到法的精神實(shí)質(zhì)，法也在私法中找到了實(shí)現(xiàn)自身、表達(dá)價(jià)值的最佳形式。

一、私法與自治私法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活一般條件與法權(quán)要求的直接的、經(jīng)典的表述，其理念與原則集中體現(xiàn)了人類文明、進(jìn)步生活的基本規(guī)則和社會(huì)成員對(duì)權(quán)利、自由的憧憬與追求。

私法之為“法”，其實(shí)就是將這些基本的規(guī)則和追求賦予了法律的形式，經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的基本法權(quán)原則往往都是首先在私法中得以確認(rèn)的。私法“以人為中心，以權(quán)利為基點(diǎn)，以行為為手段，以責(zé)任為保障，為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法治化作出了科學(xué)的建構(gòu)，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)獲得了一個(gè)完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法”。對(duì)于市民社會(huì)內(nèi)涵的法權(quán)要求，私法均有其明確的闡釋：私法用財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度表述市場(chǎng)的產(chǎn)權(quán)要素，它歸納出財(cái)產(chǎn)的概念，用以涵蓋實(shí)物、資金、稀缺性利益等一切有形和無形的社會(huì)資源，并將財(cái)產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)化；私法用人身權(quán)制度，表述社會(huì)主體的獨(dú)立與自由，確立了獨(dú)立自由人格的真義，而自由與理性選擇的掛鉤則實(shí)現(xiàn)了權(quán)利與責(zé)任的統(tǒng)一；市場(chǎng)無非是契約的總和，獨(dú)立自由的權(quán)利主體通過契約平等地讓渡自己的商品及其產(chǎn)權(quán)。私法正是以契約來表述市場(chǎng)的，在私法中，契約被表述為包括法律要件、意思表示、訂立、效力、履行、變更、終止、違約及其救濟(jì)等等在內(nèi)的體系化的制度，而對(duì)權(quán)利主體平等性的確認(rèn)則是對(duì)等級(jí)身份和特權(quán)體制的徹底否定。正是以上法權(quán)價(jià)值原則構(gòu)成了私法的精髓和靈魂。如果私法能夠?qū)⑦@些價(jià)值原則生活化為人們的理性習(xí)慣與內(nèi)在的信仰，它就將有效的實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)的自治———一種私法精神下的自治：“承認(rèn)個(gè)人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)、能為最合理之‘立法者’，在不違背國(guó)家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意識(shí)，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關(guān)系?！本臀覈?guó)而言，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展與公民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，私法建設(shè)取得了巨大的進(jìn)展，這既表現(xiàn)在私法體系的逐步完善，比如私有財(cái)產(chǎn)入憲與《物權(quán)法》的制定與實(shí)施，也表現(xiàn)在私法在實(shí)際社會(huì)生活中的實(shí)際效力愈益凸現(xiàn)。自治是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下近現(xiàn)代社會(huì)特質(zhì)的一個(gè)典型維度。不僅作為資產(chǎn)階級(jí)主流意識(shí)形態(tài)的自由主義主張通過控制國(guó)家權(quán)力而追求市民的自治與個(gè)人的自由，作為社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)的馬克思主義也主張通過消滅國(guó)家而達(dá)到完全的社會(huì)自治與個(gè)人的解放。社會(huì)政治哲學(xué)視野中的“自治”有廣義與狹義之分。廣義的自治是一種依靠社會(huì)成員自我管理自身事物并對(duì)其行為負(fù)責(zé)的社會(huì)管理形態(tài)，按照不同標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的類型。市民自治的私法涵義則相對(duì)要窄一些，它是社會(huì)自治的初級(jí)或低級(jí)形態(tài)，因?yàn)樵谑忻裆鐣?huì)以外，畢竟還有國(guó)家的存在與調(diào)控。市民社會(huì)的自治基于應(yīng)然的法權(quán)要求，其特點(diǎn)主要有：自治的范圍僅僅限于市民社會(huì)的領(lǐng)域，自治的性質(zhì)是社會(huì)性的，是獨(dú)立、自由的市民個(gè)體對(duì)市民社會(huì)的社會(huì)事物和習(xí)慣的自主管理。自主的內(nèi)容主要包括私人生活、市民的生活方式和習(xí)慣的自主，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的自治管理，社會(huì)性企業(yè)的自主，非官方的社會(huì)組織和事業(yè)組織的自主管理等內(nèi)容。市民社會(huì)的私法自治，其組織與活動(dòng)基本是由民間形式完成，不需要政府的直接介入；自治的主體是市民和非官方的社會(huì)組織。市民社會(huì)的成員同時(shí)也是政治社會(huì)的成員，當(dāng)他們作為市民活動(dòng)于市民社會(huì)時(shí)，充當(dāng)?shù)氖巧鐣?huì)角色，執(zhí)行的是市民社會(huì)的功能。當(dāng)他們作為公民活動(dòng)于政治社會(huì)時(shí)，充當(dāng)?shù)氖钦谓巧?，?zhí)行的是政治社會(huì)的功能。只有前者的活動(dòng)才具有市民自治的性質(zhì)。

[論文關(guān)鍵詞]先決問題;處理方法;國(guó)際私法基本任務(wù)

論文摘要：先決問題作為國(guó)際私法制度之一，理應(yīng)為國(guó)際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國(guó)際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對(duì)之有管轄權(quán)的國(guó)家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對(duì)國(guó)際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)有所助益。

依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國(guó)法院在處理國(guó)際私法的某一項(xiàng)爭(zhēng)訟問題時(shí)，如果必須以解決另外一個(gè)問題為先決條件，便可以把該爭(zhēng)訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國(guó)際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國(guó)的沖突規(guī)則，適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法;其次，該問題對(duì)主要問題來說，本身就具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國(guó)適用于先決問題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國(guó)家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會(huì)得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會(huì)不同?！盵2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭(zhēng)

不斷有學(xué)者對(duì)如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)沖突規(guī)范說

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國(guó)行政法為典型。這不但因?yàn)槊绹?guó)的政府管制制度比較典型，而且還因?yàn)槊绹?guó)行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時(shí)和全面地反映社會(huì)變革。以美國(guó)最高法院1983年農(nóng)場(chǎng)案判決為主要標(biāo)志，已經(jīng)形成司法機(jī)關(guān)對(duì)行政過程性質(zhì)的新認(rèn)識(shí)。

在1983年農(nóng)場(chǎng)案判決以前，有關(guān)人士曾經(jīng)提出法官不應(yīng)當(dāng)像處理管制案件那么嚴(yán)格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護(hù)了私人自治中的社會(huì)利益。第二，降低管制相當(dāng)于行政不作為。因此應(yīng)當(dāng)與管制案件相同對(duì)待。第一個(gè)理由的前提，是認(rèn)為美國(guó)法律傾向于私人自治，保護(hù)私人自治反對(duì)政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關(guān)注點(diǎn)。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實(shí)際上不存在了。就案件涉及的1982年機(jī)動(dòng)車安全法來說，國(guó)會(huì)并沒有以反對(duì)管制為假設(shè)前提。相反，無論社會(huì)一般假設(shè)是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會(huì)價(jià)值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國(guó)會(huì)的目的是在一些領(lǐng)域限制私人自治以實(shí)現(xiàn)其他社會(huì)目標(biāo)。這種法律一般認(rèn)為，無論正確或者錯(cuò)誤，一些管制對(duì)于糾正市場(chǎng)缺陷是必要的，在一定程度上管制應(yīng)當(dāng)代替市場(chǎng)機(jī)制。第二個(gè)理由的根據(jù)，是認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)降低管制與行政機(jī)構(gòu)不作為有相同后果，即都導(dǎo)致出現(xiàn)一個(gè)不受管制的市場(chǎng)，因此法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強(qiáng)調(diào)降低管制，構(gòu)成了對(duì)行政機(jī)構(gòu)以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔(dān)心的是，這種背離表明行政機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)會(huì)政策的不忠實(shí)，或者是行政機(jī)構(gòu)以不適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)行事。[2]美國(guó)最高法院不支持上述兩個(gè)理由的主張，奠定了經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代美國(guó)行政法降低管制新模式的基礎(chǔ)。

根據(jù)美國(guó)學(xué)者M(jìn)errichB.Garland的概括，美國(guó)行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護(hù)私人自治和對(duì)國(guó)會(huì)授權(quán)目的的忠實(shí)，這一模式延續(xù)到20世紀(jì)的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強(qiáng)調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對(duì)政府侵權(quán)的一個(gè)盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實(shí)施效果。特別是反映私人自治要求對(duì)政府管制進(jìn)行平衡(reconcihng)，要求政府按照國(guó)會(huì)的目的實(shí)施管制，保護(hù)被管制方的私人自治要求。20世紀(jì)60年代后期70年代初期美國(guó)行政法轉(zhuǎn)向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機(jī)構(gòu)看作是一個(gè)準(zhǔn)立法機(jī)構(gòu)，它的主要工作目的是在競(jìng)爭(zhēng)性社會(huì)集團(tuán)之間進(jìn)行利益平衡。利益代表模式強(qiáng)調(diào)管制項(xiàng)目受益人的利益，即普通公眾和國(guó)會(huì)認(rèn)為需要給予特別保護(hù)的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點(diǎn)，是認(rèn)為傳統(tǒng)模式忽視了管制項(xiàng)目受益人的保護(hù)，在行政機(jī)構(gòu)決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應(yīng)有代表的判斷，認(rèn)為解決辦法是增加受益人對(duì)行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進(jìn)人行政程序。法院要求行政機(jī)關(guān)制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機(jī)會(huì)在行政機(jī)構(gòu)面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章看作本質(zhì)上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對(duì)行政決定進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查或者對(duì)事實(shí)問題審查。對(duì)“準(zhǔn)程序”進(jìn)行嚴(yán)格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機(jī)構(gòu)考慮受益人利益。因此，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機(jī)構(gòu)決定無效。在救濟(jì)手段上，如果行政機(jī)構(gòu)沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機(jī)構(gòu)重新考慮。到20世紀(jì)70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導(dǎo)了司法界和學(xué)術(shù)界。但是到80年代，法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，只是保證全部相關(guān)利益人的參與，并不能提供對(duì)國(guó)會(huì)擔(dān)心事項(xiàng)(Solicitude)的保護(hù)。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉(zhuǎn)變，表明法院已經(jīng)改變了它們認(rèn)識(shí)行政機(jī)構(gòu)一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強(qiáng)調(diào)保證行政機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)會(huì)目的的忠實(shí)，即強(qiáng)調(diào)法律要求行政管制所保護(hù)的公眾利益。該模式認(rèn)為管制法律的立法原意是保護(hù)公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個(gè)基本因素:一個(gè)是對(duì)國(guó)會(huì)立法意圖的忠誠(chéng)，一個(gè)是按照制定法意圖保護(hù)受益人。這種新模式對(duì)國(guó)會(huì)立法意圖的忠實(shí)，并不是簡(jiǎn)單地重新回到傳統(tǒng)的忠實(shí)概念(作為被管制一方反對(duì)政府侵犯的一種盾牌)，而是轉(zhuǎn)向擴(kuò)大了的忠實(shí)觀念，即不僅要求行政機(jī)關(guān)不能超越國(guó)會(huì)授予的權(quán)力，而且還要按照國(guó)會(huì)的意圖使用這些權(quán)力，以便能夠?qū)⒈Ｗo(hù)延伸到立法受益人。

美國(guó)行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的降低管制運(yùn)動(dòng)納人法律框架。美國(guó)降低管制運(yùn)動(dòng)是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國(guó)會(huì)修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導(dǎo)作用。這不但表現(xiàn)為由美國(guó)總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導(dǎo)方針，而且還以行政不作為方式實(shí)際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國(guó)會(huì)和司法機(jī)構(gòu)對(duì)行政部門降低管制的活動(dòng)在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運(yùn)動(dòng)回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對(duì)國(guó)會(huì)意圖的忠實(shí)模式;第二，新模式的本質(zhì)是市場(chǎng)與政府作用的平衡。這是美國(guó)法院關(guān)于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對(duì)國(guó)會(huì)立法忠實(shí)原則的標(biāo)志。市場(chǎng)作用和私人利益不是絕對(duì)的，法院支持政府和國(guó)會(huì)繼續(xù)保持對(duì)市場(chǎng)的某些管制和履行保護(hù)社會(huì)利益的責(zé)任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對(duì)降低管制進(jìn)程的穩(wěn)健立場(chǎng)，而且平衡了各個(gè)社會(huì)階層對(duì)降低管制的不同利益訴求。市場(chǎng)作用與社會(huì)和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期美國(guó)行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結(jié)合模式

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國(guó)行政法為典型。這不但因?yàn)槊绹?guó)的政府管制制度比較典型，而且還因?yàn)槊绹?guó)行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時(shí)和全面地反映社會(huì)變革。以美國(guó)最高法院1983年農(nóng)場(chǎng)案判決為主要標(biāo)志，已經(jīng)形成司法機(jī)關(guān)對(duì)行政過程性質(zhì)的新認(rèn)識(shí)。

在1983年農(nóng)場(chǎng)案判決以前，有關(guān)人士曾經(jīng)提出法官不應(yīng)當(dāng)像處理管制案件那么嚴(yán)格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護(hù)了私人自治中的社會(huì)利益。第二，降低管制相當(dāng)于行政不作為。因此應(yīng)當(dāng)與管制案件相同對(duì)待。第一個(gè)理由的前提，是認(rèn)為美國(guó)法律傾向于私人自治，保護(hù)私人自治反對(duì)政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關(guān)注點(diǎn)。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實(shí)際上不存在了。就案件涉及的1982年機(jī)動(dòng)車安全法來說，國(guó)會(huì)并沒有以反對(duì)管制為假設(shè)前提。相反，無論社會(huì)一般假設(shè)是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會(huì)價(jià)值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國(guó)會(huì)的目的是在一些領(lǐng)域限制私人自治以實(shí)現(xiàn)其他社會(huì)目標(biāo)。這種法律一般認(rèn)為，無論正確或者錯(cuò)誤，一些管制對(duì)于糾正市場(chǎng)缺陷是必要的，在一定程度上管制應(yīng)當(dāng)代替市場(chǎng)機(jī)制。第二個(gè)理由的根據(jù)，是認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)降低管制與行政機(jī)構(gòu)不作為有相同后果，即都導(dǎo)致出現(xiàn)一個(gè)不受管制的市場(chǎng)，因此法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強(qiáng)調(diào)降低管制，構(gòu)成了對(duì)行政機(jī)構(gòu)以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔(dān)心的是，這種背離表明行政機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)會(huì)政策的不忠實(shí)，或者是行政機(jī)構(gòu)以不適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)行事。[2]美國(guó)最高法院不支持上述兩個(gè)理由的主張，奠定了經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代美國(guó)行政法降低管制新模式的基礎(chǔ)。

根據(jù)美國(guó)學(xué)者M(jìn)errichB.Garland的概括，美國(guó)行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護(hù)私人自治和對(duì)國(guó)會(huì)授權(quán)目的的忠實(shí)，這一模式延續(xù)到20世紀(jì)的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強(qiáng)調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對(duì)政府侵權(quán)的一個(gè)盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實(shí)施效果。特別是反映私人自治要求對(duì)政府管制進(jìn)行平衡(reconcihng)，要求政府按照國(guó)會(huì)的目的實(shí)施管制，保護(hù)被管制方的私人自治要求。20世紀(jì)60年代后期70年代初期美國(guó)行政法轉(zhuǎn)向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機(jī)構(gòu)看作是一個(gè)準(zhǔn)立法機(jī)構(gòu)，它的主要工作目的是在競(jìng)爭(zhēng)性社會(huì)集團(tuán)之間進(jìn)行利益平衡。利益代表模式強(qiáng)調(diào)管制項(xiàng)目受益人的利益，即普通公眾和國(guó)會(huì)認(rèn)為需要給予特別保護(hù)的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點(diǎn)，是認(rèn)為傳統(tǒng)模式忽視了管制項(xiàng)目受益人的保護(hù)，在行政機(jī)構(gòu)決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應(yīng)有代表的判斷，認(rèn)為解決辦法是增加受益人對(duì)行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進(jìn)人行政程序。法院要求行政機(jī)關(guān)制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機(jī)會(huì)在行政機(jī)構(gòu)面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章看作本質(zhì)上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對(duì)行政決定進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查或者對(duì)事實(shí)問題審查。對(duì)“準(zhǔn)程序”進(jìn)行嚴(yán)格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機(jī)構(gòu)考慮受益人利益。因此，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機(jī)構(gòu)決定無效。在救濟(jì)手段上，如果行政機(jī)構(gòu)沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機(jī)構(gòu)重新考慮。到20世紀(jì)70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導(dǎo)了司法界和學(xué)術(shù)界。但是到80年代，法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，只是保證全部相關(guān)利益人的參與，并不能提供對(duì)國(guó)會(huì)擔(dān)心事項(xiàng)(Solicitude)的保護(hù)。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉(zhuǎn)變，表明法院已經(jīng)改變了它們認(rèn)識(shí)行政機(jī)構(gòu)一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強(qiáng)調(diào)保證行政機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)會(huì)目的的忠實(shí)，即強(qiáng)調(diào)法律要求行政管制所保護(hù)的公眾利益。該模式認(rèn)為管制法律的立法原意是保護(hù)公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個(gè)基本因素:一個(gè)是對(duì)國(guó)會(huì)立法意圖的忠誠(chéng)，一個(gè)是按照制定法意圖保護(hù)受益人。這種新模式對(duì)國(guó)會(huì)立法意圖的忠實(shí)，并不是簡(jiǎn)單地重新回到傳統(tǒng)的忠實(shí)概念(作為被管制一方反對(duì)政府侵犯的一種盾牌)，而是轉(zhuǎn)向擴(kuò)大了的忠實(shí)觀念，即不僅要求行政機(jī)關(guān)不能超越國(guó)會(huì)授予的權(quán)力，而且還要按照國(guó)會(huì)的意圖使用這些權(quán)力，以便能夠?qū)⒈Ｗo(hù)延伸到立法受益人。

美國(guó)行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的降低管制運(yùn)動(dòng)納人法律框架。美國(guó)降低管制運(yùn)動(dòng)是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國(guó)會(huì)修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導(dǎo)作用。這不但表現(xiàn)為由美國(guó)總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導(dǎo)方針，而且還以行政不作為方式實(shí)際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國(guó)會(huì)和司法機(jī)構(gòu)對(duì)行政部門降低管制的活動(dòng)在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運(yùn)動(dòng)回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對(duì)國(guó)會(huì)意圖的忠實(shí)模式;第二，新模式的本質(zhì)是市場(chǎng)與政府作用的平衡。這是美國(guó)法院關(guān)于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對(duì)國(guó)會(huì)立法忠實(shí)原則的標(biāo)志。市場(chǎng)作用和私人利益不是絕對(duì)的，法院支持政府和國(guó)會(huì)繼續(xù)保持對(duì)市場(chǎng)的某些管制和履行保護(hù)社會(huì)利益的責(zé)任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對(duì)降低管制進(jìn)程的穩(wěn)健立場(chǎng)，而且平衡了各個(gè)社會(huì)階層對(duì)降低管制的不同利益訴求。市場(chǎng)作用與社會(huì)和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期美國(guó)行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結(jié)合模式

[論文關(guān)鍵詞]先決問題;處理方法;國(guó)際私法基本任務(wù)

論文摘要：先決問題作為國(guó)際私法制度之一，理應(yīng)為國(guó)際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國(guó)際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對(duì)之有管轄權(quán)的國(guó)家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對(duì)國(guó)際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)有所助益。

依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國(guó)法院在處理國(guó)際私法的某一項(xiàng)爭(zhēng)訟問題時(shí)，如果必須以解決另外一個(gè)問題為先決條件，便可以把該爭(zhēng)訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國(guó)際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國(guó)的沖突規(guī)則，適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法;其次，該問題對(duì)主要問題來說，本身就具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國(guó)適用于先決問題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國(guó)家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會(huì)得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會(huì)不同。”[2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭(zhēng)

不斷有學(xué)者對(duì)如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)沖突規(guī)范說

一、韓國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展

1962年1月15日，韓國(guó)通過“法律第966號(hào)”公布了《韓國(guó)涉外私法》，此后近40年間，除了根據(jù)1999年2月5日的《海難審判法》將第47條中的用語(yǔ)“海難救助”改為“海洋事故救助”之外，這部法律沒有經(jīng)過修改。[1]其間，大法院的一些判決對(duì)《涉外私法》的內(nèi)容有所修正，其中一些修正后來被新的國(guó)際私法采納。[2]

在這40年中，國(guó)際社會(huì)發(fā)生了急劇的變化，有著巨大發(fā)展，電腦和因特網(wǎng)將世界連成一個(gè)整體。另一方面，在國(guó)際私法領(lǐng)域，追求實(shí)質(zhì)適當(dāng)性的新方法興起，相關(guān)理論得到發(fā)展。1970年以后，世界各國(guó)爭(zhēng)相制定本國(guó)的國(guó)際私法，同時(shí)，海牙國(guó)際私法會(huì)議作為重心的國(guó)際私法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)也開展得十分活躍。在這種現(xiàn)狀下，《涉外私法》處于相對(duì)落后的境況，準(zhǔn)據(jù)法確定方式和內(nèi)容上的不完善不能適應(yīng)國(guó)際化時(shí)代，因而受到很多指責(zé)和非難。例如，家族法領(lǐng)域中，大部分以夫或父的單方本國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法，這種規(guī)定違反了憲法保證男女平等的原則。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成為必需。從1999年4月開始，修改《涉外私法》的工作啟動(dòng)，到2001年4月，新的《韓國(guó)國(guó)際私法》公布，7月實(shí)行。

二、韓國(guó)2001年國(guó)際私法起草、制定情況[4]

2001年《韓國(guó)國(guó)際私法》的起草、制定經(jīng)過了嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致的過程，其中很多方法值得中國(guó)在制定國(guó)際私法時(shí)借鑒。

韓國(guó)《國(guó)際私法》的起草、制定分為5個(gè)階段：

一、韓國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展

1962年1月15日，韓國(guó)通過“法律第966號(hào)”公布了《韓國(guó)涉外私法》，此后近40年間，除了根據(jù)1999年2月5日的《海難審判法》將第47條中的用語(yǔ)“海難救助”改為“海洋事故救助”之外，這部法律沒有經(jīng)過修改。[1]其間，大法院的一些判決對(duì)《涉外私法》的內(nèi)容有所修正，其中一些修正后來被新的國(guó)際私法采納。[2]

在這40年中，國(guó)際社會(huì)發(fā)生了急劇的變化，有著巨大發(fā)展，電腦和因特網(wǎng)將世界連成一個(gè)整體。另一方面，在國(guó)際私法領(lǐng)域，追求實(shí)質(zhì)適當(dāng)性的新方法興起，相關(guān)理論得到發(fā)展。1970年以后，世界各國(guó)爭(zhēng)相制定本國(guó)的國(guó)際私法，同時(shí)，海牙國(guó)際私法會(huì)議作為重心的國(guó)際私法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)也開展得十分活躍。在這種現(xiàn)狀下，《涉外私法》處于相對(duì)落后的境況，準(zhǔn)據(jù)法確定方式和內(nèi)容上的不完善不能適應(yīng)國(guó)際化時(shí)代，因而受到很多指責(zé)和非難。例如，家族法領(lǐng)域中，大部分以夫或父的單方本國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法，這種規(guī)定違反了憲法保證男女平等的原則。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成為必需。從1999年4月開始，修改《涉外私法》的工作啟動(dòng)，到2001年4月，新的《韓國(guó)國(guó)際私法》公布，7月實(shí)行。

二、韓國(guó)2001年國(guó)際私法起草、制定情況[4]

2001年《韓國(guó)國(guó)際私法》的起草、制定經(jīng)過了嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致的過程，其中很多方法值得中國(guó)在制定國(guó)際私法時(shí)借鑒。

韓國(guó)《國(guó)際私法》的起草、制定分為5個(gè)階段：

當(dāng)今世界，解決國(guó)際民商事爭(zhēng)議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國(guó)實(shí)體法非出一源，以何國(guó)特定的實(shí)體法（即準(zhǔn)據(jù)法）作為處理爭(zhēng)議的依據(jù)直接決定了當(dāng)事人法律上的命運(yùn)，因此，無論是國(guó)際民事訴訟還是國(guó)際商事仲裁，均將實(shí)體法的適用作為核心問題。有關(guān)國(guó)際民事訴訟中實(shí)體法的適用是國(guó)際私法的基本制度，經(jīng)過國(guó)際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國(guó)際商事仲裁中實(shí)體法的適用，各國(guó)立法與實(shí)踐迥然不同。一些國(guó)家在本國(guó)國(guó)際私法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，也有些國(guó)家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，而更多的國(guó)家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法。這就向人們提出這樣一個(gè)法律問題：在國(guó)際民事訴訟與國(guó)際商事仲裁中，實(shí)體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國(guó)國(guó)際私法的規(guī)定除了適用于國(guó)際民事訴訟的法律適用外，是否當(dāng)然適用于國(guó)際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國(guó)內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國(guó)際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國(guó)際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細(xì)論述法律適用問題，有關(guān)國(guó)際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國(guó)內(nèi)已有的著述只是單純地論述國(guó)際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國(guó)際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國(guó)際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價(jià)值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個(gè)問題與多位國(guó)內(nèi)著名的國(guó)際私法、仲裁法專家以及中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）與中國(guó)海事仲裁委員會(huì)（CMAC）的資深仲裁員進(jìn)行探討，在理論上達(dá)成了共識(shí)：國(guó)際商事仲裁的法律適用有別于國(guó)際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡(jiǎn)單，深究下去，將引發(fā)實(shí)踐中頗為棘手的一系列難題：我國(guó)《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國(guó)際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第15條關(guān)于在中國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同一律適用中國(guó)法的規(guī)定是否適用于國(guó)際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時(shí)，理論界較為激進(jìn)，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實(shí)務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認(rèn)為，國(guó)際商事仲裁制度在中國(guó)實(shí)施至今已近半個(gè)世紀(jì)，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實(shí)事求是的態(tài)度，直面實(shí)踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對(duì)國(guó)際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進(jìn)行學(xué)理探討，希望能對(duì)這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國(guó)際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國(guó)際民事訴訟中，法律適用相對(duì)簡(jiǎn)單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實(shí)體法。而在國(guó)際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實(shí)體法。一起國(guó)際商事仲裁通常面臨三個(gè)方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（以下簡(jiǎn)稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭(zhēng)議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭(zhēng)議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機(jī)構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點(diǎn)在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時(shí)，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機(jī)構(gòu)何以確定主合同的準(zhǔn)據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨(dú)立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國(guó)也順應(yīng)了時(shí)代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨(dú)立性的原則.

當(dāng)今世界，解決國(guó)際民商事爭(zhēng)議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國(guó)實(shí)體法非出一源，以何國(guó)特定的實(shí)體法（即準(zhǔn)據(jù)法）作為處理爭(zhēng)議的依據(jù)直接決定了當(dāng)事人法律上的命運(yùn)，因此，無論是國(guó)際民事訴訟還是國(guó)際商事仲裁，均將實(shí)體法的適用作為核心問題。有關(guān)國(guó)際民事訴訟中實(shí)體法的適用是國(guó)際私法的基本制度，經(jīng)過國(guó)際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國(guó)際商事仲裁中實(shí)體法的適用，各國(guó)立法與實(shí)踐迥然不同。一些國(guó)家在本國(guó)國(guó)際私法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，也有些國(guó)家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，而更多的國(guó)家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法。這就向人們提出這樣一個(gè)法律問題：在國(guó)際民事訴訟與國(guó)際商事仲裁中，實(shí)體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國(guó)國(guó)際私法的規(guī)定除了適用于國(guó)際民事訴訟的法律適用外，是否當(dāng)然適用于國(guó)際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國(guó)內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國(guó)際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國(guó)際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細(xì)論述法律適用問題，有關(guān)國(guó)際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國(guó)內(nèi)已有的著述只是單純地論述國(guó)際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國(guó)際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國(guó)際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價(jià)值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個(gè)問題與多位國(guó)內(nèi)著名的國(guó)際私法、仲裁法專家以及中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）與中國(guó)海事仲裁委員會(huì)（CMAC）的資深仲裁員進(jìn)行探討，在理論上達(dá)成了共識(shí)：國(guó)際商事仲裁的法律適用有別于國(guó)際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡(jiǎn)單，深究下去，將引發(fā)實(shí)踐中頗為棘手的一系列難題：我國(guó)《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國(guó)際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第15條關(guān)于在中國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同一律適用中國(guó)法的規(guī)定是否適用于國(guó)際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時(shí)，理論界較為激進(jìn)，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實(shí)務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認(rèn)為，國(guó)際商事仲裁制度在中國(guó)實(shí)施至今已近半個(gè)世紀(jì)，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實(shí)事求是的態(tài)度，直面實(shí)踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對(duì)國(guó)際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進(jìn)行學(xué)理探討，希望能對(duì)這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國(guó)際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國(guó)際民事訴訟中，法律適用相對(duì)簡(jiǎn)單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實(shí)體法。而在國(guó)際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實(shí)體法。一起國(guó)際商事仲裁通常面臨三個(gè)方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（以下簡(jiǎn)稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭(zhēng)議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭(zhēng)議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機(jī)構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點(diǎn)在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時(shí)，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機(jī)構(gòu)何以確定主合同的準(zhǔn)據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨(dú)立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國(guó)也順應(yīng)了時(shí)代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨(dú)立性的原則.